Entretien préalable

 

 

L'entretien préalable représente une phase essentielle de la procédure légale de licenciement.

 

Il a pour objectif d'instaurer un véritable échange, de chercher des solutions, une conciliation, afin d'éviter le licenciement.

 

Quelles que soient la taille de l'entreprise et l'ancienneté du salarié (hors période d'essai), il est imposé par le Code du travail dans chaque licenciement :

  • pour motif personnel (L1232-2) inaptitude, disciplinaire, insuffisance...
  • pour motif économique :
    • entre 1 et 9 salariés (sur une période de 30 jours) L1233-11,
    • à partir de 10 salariés (sur une période de 30 jours) en l'absence de DP ou CE (L1233-38).

 

 

Convocation à entretien préalable

« L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable » (L1232-2).

 

 

1) Formalisme de la convocation

 

Envoi de la convocation

La convocation est envoyée (L1232-2) : 

  1. par lettre recommandée à l'adresse habituelle du salarié (celle connue de l'employeur)

  2. par lettre remise en main propre contre décharge (si le salarié refuse de signer cette décharge, l'employeur doit envoyer la lettre en recommandé)

  3. par un autre moyen permettant d'établir la date de réception de la convocation. 
    -Ont notamment été validés : -Ont notamment été exclus :

 

Le fait de ne pas aller chercher (ou de refuser) le courrier recommandé, ou de ne pas en prendre connaissance, n'a pas pour effet d'invalider ou de retarder la procédure (Cass. soc. 23 juillet 1980, n° 80-60233), mais ne peut être la cause du licenciement (Cass. soc. 18 févr. 2004, n° 01-46124).

 

Une convocation orale, même en présence de témoins, même attestée par constat d'huissier, n'est pas valable (C.E. 30 déc. 2015, n° 384290).

 

Contenu de la convocation

 

a) Motif de la convocation

Cette lettre doit préciser clairement (sans équivoque : Cass. soc. 16 janv. 2007, n° 05-43443) l'objet de la convocation (L1232-2) à savoir qu'un licenciement est envisagé. Cette indication est dite "substantielle" ou essentielle (Cass. soc. 19 mars 1998, n° 95-43618 ; Cass. soc. 31 janv. 2007, n° 05-40540).

Une convocation « à un entretien en vue d'une sanction » sans précision d'un éventuel licenciement n'est pas conforme à la procédure (Cass. soc. 18 janv. 2000, n° 97-44953 ; Cass. soc. 31 janv. 2007, n° 05-40540).

 

L'exposé des motifs justifiant la convocation (exposé des faits reprochés par exemple) n'est, hélas, pas requis à ce stade de la procédure (Cass. soc. 4 nov. 1992, n° 91-41189 ; Cass. soc. 4 fév. 2009, n° 07-41378). Et même si ceux-ci sont précisés, ils n'engagent pas l'employeur (Cass. soc. 14 nov. 2000, n° 98-44117).

 

Ce principe ancien est régulièrement remis en cause par certaines Cours d'appel au nom du respect des droits de la défense qui n'est effectivement pas respecté lorsque le salarié ne connaît pas par avance les motivations de son employeur (Cour d'appel de Paris, 7 mai 2014, RG S 12/02642). Il ne faut pas hésiter à solliciter un nouvel entretien préalable, même si la Cour de cassation reste ferme sur le sujet (Cass. soc. 6 avr. 2016, n° 14-23198).

 

Certaines conventions collectives prévoient que le salarié soit informé des motifs de la mesure disciplinaire envisagée. Le non-respect de cette notification rend le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 9 janv. 2013, n° 11-25646).

 

 

b) Assistance du salarié

Quelle que soit la taille de l'entreprise, la convocation doit rappeler « que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise » (R1232-1).

Cette mention est obligatoire (Cass. soc. 6 fév. 2001, n° 98-43597).

 

De plus, dans les entreprises non dotées d'Institutions Représentatives du Personnel (DP, CE, CHSCT), la convocation doit en outre préciser que le salarié peut se faire assister par un conseiller du salarié extérieur à l'entreprise (R1232-1) et indiquer « l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition » L1232-4 (à savoir : l'adresse de la mairie etl'adresse de l'inspection du travail ou DIRECCTE).

L'omission d'une de ces adresses (qui doivent être précises) constitue une irrégularité de procédure (Cass. soc. 29 avr. 2003, n° 01-41364 ; Cass. soc. 23 mars 2005, n° 03-41914 ; Cass. soc. 9 nov. 2010, n° 09-41578), même si le salarié réussit à se faire assister (Cass. soc. 21 janv. 2009, n° 07-42985). Cette irrégularité est sanctionnée de la même façon quelle que soit la taille de l'entreprise et l'ancienneté du salarié (L1235-5).

 

Le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l'entretien préalable à son licenciement, par un conseiller du salarié communique à celui-ci la date, l'heure et le lieu de l'entretien.

Le salarié informe l'employeur de sa démarche (R1232-2). Il ne faut pas oublier cette formalité ; aucun formalisme n'est requis (un appel téléphonique, un SMS, un mail...)

 

La mention de possibilité d'assistance par un conseiller du salarié dans une entreprise pourvue d'IRP (ouvrant « au salarié une option qui n'existe pas ») est également une irrégularité de procédure (Cass. soc. 19 nov. 2008, n° 07-43191).

 

(Une entreprise est dépourvue d'institutions représentatives du personnel lorsqu'il n'existe dans cette entreprise ni comité d'entreprise (CE), ni délégués syndicaux, ni délégués du personnel (DP), ni comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). La présence d'institution représentative du personnel s'apprécie à l'échelle de l'entreprise, pas de l'établissement).

 

 
c) Lieu, date et heure de la convocation

La convocation doit en outre indiquer la date, l'heure et le lieu de cet entretien (R1232-1).

Ces données doivent être précises, déterminées et non déterminables (Cass. soc. 30 septembre 2003, n° 01-43121 pour date et heure ; Cass. soc. 13 mai 2009 n° 07-44245 pour le lieu).

Une omission entraîne une irrégularité de procédure (Cass. soc. 25 sept. 2007, n° 05-45592) susceptible de causer un préjudice au salarié (Cass. soc. 13 mai 2009, n° 07-44245). Depuis 2016, le salarié doit démontrer son préjudice (Cass. soc 30 juin 2016, n° 15-16066).

 

 

 

2) Délais de la convocation

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la réception de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation (L1232-2).

 
Réception de la convocation

La date de réception de la lettre recommandée se situe à la première présentation au domicile du salarié, même si celui-ci ne va chercher la lettre que quelques jours après (il est inutile et déconseillé de tarder, voire de refuser le courrier).

 

Décompte des cinq jours ouvrables

Il débute le lendemain (art. 641 du Code de procédure civile) de la présentation de la lettre recommandée ou de la remise en main propre (le jour de remise ou de réception ne compte pas) et se poursuit 5 jours ouvrables (tous les jours sauf dimanches et jours fériés).

Ce délai se termine le jour précédent l'entretien à minuit (art. 642 du Code de procédure civile). Lorsque ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prolongé au premier jour ouvrable suivant (art. R1231-1).

Il s'agit bien de cinq jours ouvrables pleins (Cass. soc. 3 juin 2015, n° 14-12245).

 

Calendrier de convocation à entretien préalable

 

Le salarié ne peut renoncer à ce délai (Cass. soc. 28 juin 2005, n° 02-47128).

Un délai plus long est bien évidemment possible.

 

Le non-respect du délai légal constitue une irrégularité de procédure susceptible d'entraîner un préjudice pour le salarié (Cass. soc. 6 oct. 2010, n° 08-45141).

 

Cas particuliers

Salarié en congés payés : le délai de cinq jours peut être jugé insuffisant (Cass. soc. 13 déc. 2000, n° 98-43809).

 

Report de l'entretien à la demande du salarié : le délai de 5 jours débute à la première convocation (Cass. soc. 24 nov. 2010, n° 09-66616), même si le report est motivé par l'état de santé du salarié (Cass. soc. 10 juil. 2013, n° 11-27636).

L'employeur est simplement tenu d'aviser le salarié, en temps utile et par tout moyen, des nouvelles date et heure du nouvel entretien (Cass. soc. 29 janv. 2014, n° 12-19872).

L'employeur n'est pas tenu de faire droit à une demande de report de l'entretien (Cass. soc. 24 juin 2009, n° 08-41681).

 

Changement de lieu de l'entretien à la demande de l'employeur : celui-ci doit envoyer une nouvelle lettre de convocation respectant le délai légal (Cass. soc. 24 janv. 2007, n° 05-44098).

 

Retard dans la remise effective de la convocation imputable au salarié : la procédure est régulière (Cass. soc. 25 avr. 2001, n° 99-41665).

 

Non-réception de la convocation suite à erreur d'adresse : si l'employeur n'est pas informé de l'adresse du fait du salarié, la procédure est régulière (Cass. soc. 19 déc. 1978, n° 77-40904) ; elle est irrégulière s'il est prouvé que l'employeur connaissait l'adresse du salarié (Cass. soc. 23 mars 2005, n° 02-46105).

 

En tout état de cause, l'employeur qui, sciemment, met le salarié dans l'impossibilité de se présenter à l'entretien préalable, caractérise une intention dolosive, donc fautive (Cass. soc. 1er févr. 2001, n° 98-45784).

 

 

 

Entretien préalable

 

Lieu de l'entretien

Le lieu de l'entretien préalable est en principe celui où s'exécute le travail ou celui du siège social de l'entreprise (Cass. soc. 9 mai 2000, n° 97-45294).

Dans le cas contraire, l'employeur doit justifier la pertinence du choix d'un autre lieu (Cass. soc. 20 oct. 2009, n° 08-42155 ; Cass. soc. 9 mai 2000, n° 97-45294). Lorsque, pour des raisons légitimes, le lieu de l'entretien préalable n'est pas celui où s'exécute le travail, ou celui du siège social de l'entreprise, le salarié a droit au remboursement de ses frais de déplacement (Cass. soc. 28 janv. 2005, n° 02-45971).

 

 

Date et heure de l'entretien

La convocation du salarié à l'entretien préalable en dehors du temps de travail ne constitue pas une irrégularité de procédure (Cass. soc. 7 avr. 2004, n° 02-40359 ; Cass. soc. 20 avr. 2005, n° 03-40556). En tout état de cause, le temps passé à l'entretien doit être rémunéré (lettre DGTE : Bull. Doc. TE n° 66-1974).

 

Salarié en maladie

Le fait que le salarié malade ne puisse se déplacer à l'entretien ne rend pas la procédure irrégulière, même si ce fait est connu de l'employeur (Cass. soc. 25 nov. 1992, n° 89-42186).

Mais, l'employeur qui, volontairement, met le salarié dans l'impossibilité de se présenter à l'entretien préalable, caractérise une intention dolosive donc fautive (Cass. soc. 1er févr. 2001, n° 98-45784).

Si le salarié malade n'est pas en mesure de se rendre personnellement à la convocation, l'employeur doit fixer l'entretien de manière telle que l'intéressé puisse se faire représenter, qu'il puisse prendre connaissance des motifs de son licenciement et qu'il soit mis en mesure de faire part de ses observations. Les modalités à adopter seront évidemment fonction de chaque cas d'espèce(lettre DGTE : Bull. Doc. TE n° 66-1974).

 

 

Représentation de l'employeur

L'employeur peut se faire remplacer par une personne qui en a mandat. « La faculté de représenter l'employeur à l'entretien préalable n'est pas réservée au seul délégataire du pouvoir de prononcer le licenciement » (Cass. soc. 14 mai 1987, n° 83-46073).

Aucune délégation de pouvoir écrite n'est exigée.

Seule limite imposée, le représentant de l'employeur doit appartenir à l'entreprise (Cass. soc. 26 mars 2002, n° 99-43155). C'est le cas d'un travailleur temporaire qui effectue sa mission de remplacement d'un DRH (Cass. soc. 2 mars 2011, nos 09-67237 & 09-67238).

 

 

Assistance du salarié

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise(L1232-4). Cette assistance facultative (mais recommandée) doit être proposée dans la lettre de convocation.

L'identité des représentants du personnel n'est pas une information obligatoire devant figurer dans la lettre de convocation à entretien préalable (Cass. soc. 14 juin 2016, n° 15-12522).


L'absence de l'assistant choisi ne rend pas la procédure irrégulière s'il n'est pas prouvé qu'elle résulte de la volonté de l'employeur (Cass. soc. 5 juin 1985, n° 84-43023).

 

Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister (L1232-4) :

  • soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise,
  • soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

Une entreprise est dépourvue d'institutions représentatives du personnel lorsqu'il n'existe dans cette entreprise ni comité d'entreprise (CE), ni délégués syndicaux, ni délégués du personnel (DP), ni comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).

La présence d'institution représentative du personnel ne s'évalue pas au seul établissement du salarié ; il y a lieu de l'apprécier sur l'entreprise complète, voire de l'unité économique et sociale (Cass. soc. 21 sept. 2005, n° 03-44810).

Le représentant des salariés désigné dans les procédures collectives de redressement ou de liquidation judiciaire (L621-4 du Code de commerce) n'est pas considéré comme une institution représentative du personnel au sens du Code du travail (Cass. soc. 27 juin 2002, n° 00-41893).

 

La liste des conseillers du salarié est consultable à l'inspection du travail (DIRECCTE) ou dans chaque mairie. Le conseiller du salarié ne peut intervenir que sur son département de nomination qui doit correspondre au lieu de l'entretien.

 

 

Assistance de l'employeur

Lors de l'entretien préalable, l'employeur ne peut être accompagné que d'une personne appartenant au personnel de l'entreprise (Cass. soc. 27 mai 1998, n° 96-40741). Ce qui exclut la présence, même muette, d'un avocat, d'un huissier (Cass. soc. 30 mars 2011, n° 09-71412)... La présence d'un homo sapiens à la fois actionnaire, ex-salarié, fils-du-patron, futur dirigeant n'est pas tolérée non plus (Cass. soc. 28 oct. 2009, n° 08-44241).

 

L'assistance d'une personne extérieure à l'entreprise rend la procédure irrégulière ; même si cette présence n'a pas entravé le déroulement de l'entretien (Cass. soc. 20 juin 1990, n° 87-41118).

 

S'il est admis qu'une personne de l'entreprise puisse assister l'employeur, celle-ci ne doit pas détourner l'entretien de son objet (rappel : dialogue, conciliation en vue d'éviter le licenciement).

 

Ainsi la présence de plusieurs personnes au côté de l'employeur transforme l'entretien en enquête (Cass. soc. 10 janv. 1991, n° 88-41404 ; Cass. soc. 11 févr. 2009, n° 07-43056 ; Cass. soc. 25 mars 2010, n° 07-43384...), même si le témoignage de l'assistant du salarié affirme le contraire (Cass. soc. 20 janv. 2016, n° 14-21346).

Ainsi la participation, au côté de l'employeur, d'une personne ayant un différend avec le salarié empêche celui-ci de s'exprimer librement (Cass. soc. 21 juin 2011 n° 10-11690).

Ainsi la présence d'une personne non indispensable prive l'entretien de son caractère confidentiel (Cass. soc. 17 juin 2009, n° 08-15780).

 

 

Cas particuliers

L'absence du salarié à l'entretien préalable, formalité prévue dans son intérêt, ne suspend pas la procédure, mais ne peut être retenue comme une faute (Cass. soc. 15 mai 1991, n° 89-44670 ; Cass. soc. 28 nov. 2000, n° 98-41308). Cette absence ne légitime pas le licenciement (Cass. soc. 3 oct. 1990, n° 88-43311), ni ne dispense l'employeur de vérifier la réalité des faits invoqués (Cass. soc. 18 déc. 1984, n° 82-41053).

 

L'absence ou le retard du conseiller du salarié requis n'a pas pour effet de rendre la procédure de licenciement irrégulière (Cass. soc. 26 janv. 2010, n° 08-40333).

 

 

Déroulement de l'entretien

L'entretien préalable représente une phase essentielle de la procédure légale de licenciement. Il a pour objectif « qu'un vrai dialogue puisse s'instaurer et conduire éventuellement à une solution du problème sans que l'on soit contraint d'en arriver au licenciement » (Jean Bonhomme, rapporteur, débats A.N. du 22 mai 1973).

 

L'entretien préalable revêt un caractère strictement individuel qui exclut que celui-ci soit effectué en présence de collègues, même s'il est également envisagé de leur prononcer une mesure de licenciement, et que les faits reprochés sont identiques (Cass. Soc. 15 déc. 1999, n° 97-44205 ; Cass. Soc. 23 avril 2003, n° 01-40817).

 

Au cours de l'entretien préalable, l'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié (L1232-3) ; dans le cas contraire, la procédure est irrégulière (Cass. soc. 5 fév. 1992, n° 88-43248). Les explications du salarié ne sont évidemment pas toujours requises (licenciement pour inaptitude ou économique par exemple...)

L'employeur n'a, à ce stade, pas l'obligation de communiquer les documents permettant de justifier de ses affirmations (Cass. soc. 6 avr. 2004, n° 01-47153 ; Cass. soc. 18 fév. 2014, n° 12-17557).

 

1) Motifs de l'employeur

Après l'entretien, l'employeur ne peut plus alléguer un motif de licenciement qui n'y aurait pas été abordé (Cass. soc. 14 nov. 1985, n° 82-42582 ; Cass. soc. 30 mars 1994, n° 89-43716).

L'employeur ne peut prendre prématurément une décision de licenciement lors de l'entretien (Cass. soc. 15 nov. 1990, n° 88-42261) ; ni remettre une lettre de licenciement (Cass. soc. 8 nov. 1995, n° 94-41343) ou un document normalement délivré après le licenciement (Cass. soc. 13 oct. 1988, n° 85-45646).

Cela constitue une irrégularité de procédure (donnant droit à indemnité) mais n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 11 juil. 2007, n° 06-40225).

 

En cas d’entretien préalable en vue d’un licenciement pour motif économique, l’employeur est tenu de proposer le contrat de sécurisation professionnelle (CSP —ex CRP— : L1233-66).

 

2) Explications du salarié

L'employeur et tenu d'écouter les explications du salarié et de faire éventuellement des recherches complémentaires.

Les propos sont libres et ne peuvent, sauf abus, constituer une cause de licenciement (Cass. soc. 8 janv. 1997, n° 94-42639 ; Cass. soc. 19 juin 1991, n° 89-40843).

 

 

Après l'entretien

Lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre comporte précisément l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur.

Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué (L1232-6).

Le non-respect de ce délai de réflexion ouvre droit à une indemnité pour inobservation de la procédure, mais n'affecte pas la validité du licenciement (Cass. soc. 18 oct. 2000, n° 98-43.982 ; Cass. soc. 27 nov. 2001, n° 99-44889).

Calendrier de la notification de licenciement

 

Dans la lettre de licenciement, l'employeur ne peut évoquer des faits postérieurs à l'entretien préalable (Cass. soc. 30 mars 1994, n° 89-43716).

 

 

 

Article connexe : licenciement nul, abusif ou irrégulier ?

 

 

Références au Code du travail

 

Entretien préalable.


Article L1232-2
L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.


Article L1232-3
Au cours de l'entretien préalable, l'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié.


Article L1232-4
Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.

Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

La lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.


Article L1232-5
Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités d'application de la présente section.

 

 

Article R1232-1
La lettre de convocation prévue à l'article L1232-2 indique l'objet de l'entretien entre le salarié et l'employeur. 
Elle précise la date, l'heure et le lieu de cet entretien. 
Elle rappelle que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, en l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise, par un conseiller du salarié.

 

Article R1232-2
Le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l'entretien préalable à son licenciement, par un conseiller du salarié communique à celui-ci la date, l'heure et le lieu de l'entretien.
Le salarié informe l'employeur de sa démarche.

 

Article R1232-3
Le conseiller du salarié confirme au salarié sa venue ou lui fait connaître immédiatement et par tous moyens qu'il ne peut se rendre à l'entretien.

Préavis de licenciement


 

Cet article ne concerne pas le préavis dû par le salarié en cas de démission.

 

Le préavis (appelé naguère "délai-congé") est une période permettant au salarié licencié de rechercher un nouvel emploi.

Le préavis n'est pas dû :

  1. en cas de faute grave ou lourde (L1234-1), sauf si la faute est requalifiée par le juge ;
  2. pendant la période d'essai ;
  3. lors d'un licenciement économique en cas d'acceptation du CSP (L1233-67).

 

 

Durée du préavis

 

Règle générale

La durée du préavis est fonction de l'ancienneté du salarié (L1234-1) :

La convention collective ou le contrat de travail peuvent stipuler d'autres délais plus favorables au salarié. Il est important de consulter votre convention collective.

 

Règles particulières

La loi, et l'usage, ont prévu un préavis différent pour certaines catégories de salariés. Ces dispositions ne s'appliquent que lorsqu'elles sont plus avantageuses que le droit commun :

  1. travailleur handicapé : doublement de la durée de préavis à concurrence de trois mois (L5213-9). La reconnaissance du handicap doit être intervenue à la date du licenciement (Cass. soc. 25 janv. 2006, n° 04-42124) ;
  2. cadre : trois mois (avec une ancienneté supérieure à 6 mois). Il s'agit d'un usage qui doit être étayé par le salarié (Cass. soc. 19 févr. 1991, n° 87-45108).
  3. VRP (L7313-9) ;
  4. journalistes (L7112-2) ;
  5. Alsace et Moselle (L1234-15 à L1234-17-1).

 

Une durée de préavis plus longue peut être négociée, mais dans des délais "raisonnables" (Cass. soc. 12 juill. 1999, n° 98-40483).

 

La suppression complète du préavis, ou une réduction de sa durée, peuvent être explicitement négociées entre l'employeur et le salarié, mais ne peuvent être prévues avant le licenciement, par le contrat de travail par exemple (L1234-1, dernier alinéa).

(voir ci-dessous : le préavis n'est pas exécuté, conséquences).

Il en est de même des règles d'ancienneté qui ne peuvent être moins avantageuses pour le salarié (L1234-2).

Une convention collective peut toutefois prévoir la fin automatique du préavis dès que le salarié a retrouvé un emploi.

 

La rupture du contrat de travail avant son commencement donne droit au préavis ou à l'indemnité correspondante (Cass. soc. 6 févr. 2008, n° 06-41661).

 

 

Comment apprécier l'ancienneté ?

 

La détermination de l'ancienneté s'effectue à la date de notification du licenciement (et non à l'expiration du préavis). Cette date est le jour où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, c'est-à-dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant la rupture (Cass. soc. 11 mai 2005 n° 03-40650 ; Cass. soc. 26 sept. 2006, n° 05-43841 & 05-44670 ; Cass. soc. 6 mai 2009, n° 08-40395).

 

 

Les périodes de suspension du contrat de travail

 

Sont prises en compte dans l'ancienneté les absences dues à :

  • accident du travail (sauf accident de trajet) et maladie professionnelle y compris les délais d'attente, de formation ou de rééducation qui en résultent (L1226-7) ;
  • congés de maternité (L1225-24) ;
  • congés payés, jours fériés ;
  • congés de formation
  • congés de soutien familial (L3142-28) et de solidarité familiale (L3142-20) ;
  • congé de solidarité internationale (L3142-37) ;
  • congé de représentation (L3142-53) ;
  • congé des salariés candidats ou élus à un mandat parlementaire ou local (L3142-60) ;
  • congé de réserve opérationnelle (L3142-67) et de sécurité civile (L3142-110).

 

Sont prises en compte pour moitié dans l'ancienneté :

  • le congé parental d'éducation (L1225-54) ;
  • le congé de présence parentale (L1225-65).

 

Ne sont pas prises en compte dans l'ancienneté les absences dues à :

  • accident de trajet (L1226-7)
  • maladie (hors cas cités plus haut : maternité, accident du travail...)
  • congés sans solde, sabbatiques, pour création d'entreprise...
  • grève
  • mise à pied
  • service national (L3142-71)
  • ...

L1234-8 : " la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions. "

 

 

Cas particuliers :

 

Plusieurs contrats successifs ont été conclus, l'ancienneté cumulée est prise en compte dans les cas suivants :

  • un ou plusieurs CDD sont suivis immédiatement d'un contrat à durée indéterminée, l'ancienneté débute au premier CDD (L1243-11)
  • embauche après un contrat de travail temporaire au cours des trois mois précédant le recrutement (L1251-38)
  • réembauche prioritaire moins d'un an après démission pour élever un enfant (L1225-67)
  • La durée du contrat d'apprentissage est prise en compte pour le calcul de la rémunération et l'ancienneté du salarié(L6222-16)
  • accord des parties (formalisé dans le contrat de travail).

 

Dans les autres cas, il n'est pas possible d'additionner l'ensemble des contrats de travail ; même dans le cas d'un licenciement économique suivi d'une réembauche prioritaire, même si la prime d'ancienneté est calculée au premier contrat (Cass. soc. 7 janv. 1988, n° 85-40519).

 

 

Le calcul de l'ancienneté peut être établi plus avantageusement par convention collective.

Il est nécessaire d'en prendre connaissance.

Ces règles plus favorables s'appliquent au préavis conventionnel et ne peuvent être transposées, ajoutées, panachées au préavis légal (sauf dispositions contraires de la convention collective).

 

 

 

Exécution du préavis

La date de première présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement au salarié fixe le point de départ du préavis (L1234-3).

Si la rupture du contrat de travail se situe à la date d'envoi de la lettre recommandée [...] notifiant le licenciement, le préavis ne court qu'à compter de la date de présentation de cette lettre (Cass. soc. 7 nov. 2006, n° 05-42323).

Une disposition conventionnelle peut également reporter cette date.

 

Au cours du préavis, le contrat de travail se poursuit normalement. Le préavis donne droit à congés payés.

 

Un abandon de poste dans cette période peut donner lieu au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis par le salarié (Cass. soc. 24 mai 2005, n° 03-43037 ; Cass. soc. 18 juin 2008, n° 07-42161) indépendamment du préjudice subi par l'employeur (si l'employeur prouve un préjudice, il peut en outre réclamer une indemnité de rupture abusive).

Toutefois si l'employeur ne remplit pas ses obligations et que le salarié refuse d'exécuter son préavis, l'employeur sera tenu de verser une indemnité de préavis (Cass. soc. 29 mai 1986, n° 83-44800).

 

Une faute grave ou lourde commise ou connue durant le préavis peut interrompre celui-ci sans indemnité compensatrice (Cass. soc. 9 mai 2000, n° 97-45294 ; Cass. soc. 31 janv. 2006, n° 04-43141).

En revanche, l'indemnité de licenciement et éventuellement l'indemnité compensatrice de préavis restent acquises, car ayant « pris naissance à la date de la notification » (Cass. soc. 7 déc. 1989, n° 87-42353 ; Cass. soc. 5 avr. 1990, n° 87-45570 ; Cass. soc. 10 juin 2003, n° 01-41710)

Une nouvelle procédure de licenciement n'est pas nécessaire (Cass. soc. 24 oct. 1989, n° 86-45710 ; Cass. soc. 22 janv. 1991, n° 86-40617).

 

L'employeur est tenu de fournir un travail (Cass. soc. 10 oct. 1990, n° 88-43556) sans modification du contrat de travail (Cass. soc. 23 juin 1988 n° 85-45207 ; Cass. soc. 6 juin 2001, n° 99-42644).

 

L'employeur est tenu de continuer à verser les salaires et primes habituels (Cass. soc. 7 juin 2000, n° 97-43953).

 

Des modifications légales ou conventionnelles en cours de préavis n'ont pas d'incidence sur celui-ci : le droit au préavis et à l'indemnité de licenciement naît à la date où le congédiement est notifié (Cass. soc. 9 juillet 2003, n° 01-43410).

 

Cas particuliers :

Le salarié licencié parce qu'il a refusé une modification de son contrat de travail n'est pas tenu d'effectuer son préavis aux nouvelles dispositions ; l'indemnité compensatrice de préavis lui est due (Cass. soc. 4 déc. 2002, n° 00-44510).

En revanche, s'il s'agit d'une modification des conditions de travail refusée par le salarié, il est tenu à l'exécution du préavis dans les nouvelles conditions (Cass. soc. 25 nov. 1997, n° 95-44053).

 

De nombreuses conventions collectives prévoient des autorisations d'absence pour recherche d'un emploi pendant les heures de travail.

A défaut de convention collective, l'usage d'une profession ou d'un lieu peut donner ce droit.

 

 

Le préavis n'est pas effectué, conséquences

 

Impossibilité d'effectuer le préavis

Une impossibilité d'effectuer le préavis ne prolonge pas le préavis et ne donne pas droit à indemnité compensatrice (maladie, congé parental, incarcération...). Ce principe est valable si ce n'est pas l'employeur qui dispense de l'exécution du préavis.

Toutefois un accident du travail survenu durant la période de préavis prolonge celui-ci (L1226-7 & L1226-9). La grossesse constatée pendant le préavis entraîne les mêmes effets (L1225-4).

 

Le salarié en inaptitude non professionnelle ne peut prétendre au paiement d'une indemnité de préavis puisqu'il n'est pas apte à occuper son emploi. Toutefois il faut :

Depuis mars 2012, le préavis n'est pas exécuté et le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement (L1226-4).

Le préavis est néanmoins pris en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement (ancienneté).

 

L'inaptitude professionnelle donne droit à indemnité compensatrice de préavis (L1226-14), sauf refus abusif des propositions de reclassement. Cette indemnité compensatrice ne donne pas droit à congés payés ; elle est exigible immédiatement à la rupture du contrat et non à échéance de paie.

 

La requalification du licenciement par le juge donne droit à indemnité de préavis, dès lors que l'inexécution du préavis n'a pas pour cause cette impossibilité, mais la décision de l'employeur de priver le salarié du préavis (Cass. soc. 8 févr. 2000, n° 97-45553).

 

La nullité du licenciement donne droit à indemnité de préavis même si le salarié n'était pas en mesure de l'exécuter, peu important les motifs de la rupture (Cass. soc. 30 mars 2005, n° 03-41518).

 

Dès lors que la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l'employeur, l'indemnité de préavis est toujours due (Cass. soc. 28 avril 2011, n° 09-40708 & 09-40840).

Il en est de même en cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié (Cass. soc. 28 sept. 2011, n° 09-67510) lorsqu'elle est jugée fondée.

 

 

Dispense à l'initiative du salarié

Elle est possible avec accord de l'employeur ; il s'agit d'une renonciation réciproque. Elle ne donne pas droit à l'indemnité compensatrice de préavis (exception : la prise d'acte de la rupture).

Elle est actuellement privative des allocations Pôle-emploi pour la période de préavis prévue : l'article L5421-1 stipule bien "travailleurs involontairement privés d'emploi" (Cass. soc. 26 juin 2008, n° 07-15478).

 

 

Dispense à l'initiative de l'employeur

Elle est expressément prévue par le Code du travail : L1234-5.

Sauf faute grave, l'inexécution du préavis résultant de la volonté unilatérale de l'employeur donne droit au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 2 déc. 2009, n° 08-41448).

Ce principe reste valable même si le salarié malade ne peut exécuter son préavis. Dans ce cas, l’indemnité compensatrice de préavis doit être versée sans déduction des indemnités journalières de sécurité sociale (Cass. soc. 31 oct. 2012, n° 11-12810).

L'inexécution du préavis ne se présume pas, il doit être explicite. Il ne peut être refusé par le salarié (Cass. soc. 27 fév. 1996, n° 92-42460).

 

 

Autres absences durant le préavis

Le préavis (période de travail) ne peut se confondre avec celle des congés. L'employeur ne peut les imposer (Cass. soc. 22 oct. 2008, n° 07-43227) sauf cas de fermeture de l'entreprise.

La période de congés commencée avant le préavis, incluse dans une période de préavis reportera ou prolongera celui-ci.

 

Ni le congé individuel de formation (Cass. soc. 16 juin 2004, n° 02-40620), ni la grève (Cass. soc. 3 oct. 1968, n° 67-40226), ni le chômage technique (Cass. soc. 12 juin 1986, n° 84-40545) n'ont pour effet de prolonger la période de préavis.

 

 

Indemnité compensatrice de préavis

Elle est prévue par le Code du travail (L1234-5) et il n'est pas permis d'y renoncer par avance (L1231-4).

 

Comme pour les salaires, le délai de prescription pour la réclamer est de :

  • jusqu'au 16 juin 2013 : 5 ans (L3245-1)
  • à partir du 17 juin 2013 : 3 ans (L3245-1)

Ces délais se calculent à partir des faits ; ils s'étendent jusqu'au jour de la saisine du conseil des prud'hommes.

 

Retrouver un nouvel emploi ne prive pas le salarié de l'indemnité de préavis (Cass. soc. 17 mars 2010, n° 08-44131), même dans une entreprise concurrente (Cass. soc. 10 nov. 1998, n° 96-41308). Attention, cette indemnité ne libère pas d'une clause de non-concurrence (Cass. soc. 27 sept. 1989, n° 86-45701).

 

L’indemnité de préavis n’est pas exclusive des indemnités journalières versées par la sécurité sociale en cas de maladie (l'inexécution du préavis est le prolongement d'une décision de l'employeur et non de l'incapacité de travail). En conséquence, l'employeur ne peut déduire les prestations maladie de l'indemnité (Cass. soc. 9 oct. 2001, n° 99-43518 ; Cass. soc. 4 avr. 2012, n° 11-11616).

 

Le doublement de la durée de préavis pour travailleur handicapé (L5213-9) doit être pris en compte pour le calcul de l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 4 juin 2009, n° 08-40666), sauf en cas d'inaptitude professionnelle (Cass. soc. 10 mars 2009, n° 08-42249).

 

Le montant de l'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages (indemnité de congés payés comprise), qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période (L1234-5). Elle comprend donc aussi les avantages en nature, commissions, gratifications, primes diverses, heures supplémentaires, indemnités de RTT... que le salarié aurait touchés s'il avait continué à travailler.

De fait, l'indemnité de licenciement doit inclure l'ancienneté qui aurait été acquise en remplacement de l'indemnité de préavis.

Elle exclut seulement le remboursement de frais engagés habituellement par le salarié (déplacement, repas...).

L'indemnité compensatrice de préavis est soumise à impôts et cotisations sociales comme les salaires. Si l'indemnité compensatrice correspond à une période se répartissant sur plus d'une année civile, elle peut être déclarée en plusieurs fractions (article 163 quinquies du Code général des impôts).

 

 

Conséquences de l'inexécution du préavis

L'inexécution du préavis de licenciement n'a pas pour conséquence d'avancer la date à laquelle le contrat prend fin (L1234-4). Ce principe est préjudiciable au salarié qui ne peut s'inscrire à pôle emploi.

 

L'administration (Lettre DGTE : Bull. Doc. TE n° 66-1974) permet :

  1. soit l'employeur « délivre au salarié, sur demande de celui-ci, une attestation précisant que l'intéressé sera libéré de ses liens contractuels à une date déterminée (celle de la fin légale du préavis) et que, jusqu'à cette date, toute liberté lui est laissée pour occuper un autre emploi » ;
  2. soit, « lorsque le salarié a trouvé un nouvel emploi à occuper avant la date légale de libération de ses liens contractuels, l'employeur lui remet, à sa demande, le certificat de travail portant comme date de cessation du contrat celle à laquelle l'intéressé désire être libéré ».

 

Pôle emploi

Le salarié dispensé d'exécuter son préavis peut s'inscrire à pôle emploi. S'il continue à percevoir son salaire ou l'indemnité compensatrice correspondante, ou si la dispense de préavis s'est effectuée à sa demande (Cass. soc. 26 juin 2008, n° 07-15478), il ne sera pas indemnisé, mais pourra être accompagné dans la recherche d'un emploi.

 

 

 

Références Code du travail :

(Articles L1234-1 à L1234-8)

 

Préavis et indemnité compensatrice de préavis.


Article L1234-1
Lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

  1. S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;
  2. S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois ;
  3. S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

 


Article L1234-2
Toute clause d'un contrat de travail fixant un préavis d'une durée inférieure à celui résultant des dispositions de l'article L. 1234-1 ou une condition d'ancienneté de services supérieure à celle énoncée par ces mêmes dispositions est nulle.

 

 

Article L1234-3
La date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement au salarié fixe le point de départ du préavis.

 

 

Article L1234-4
L'inexécution du préavis de licenciement n'a pas pour conséquence d'avancer la date à laquelle le contrat prend fin.

 

 

Article L1234-5
Lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2.

 


Article L1234-6
En cas d'inexécution totale ou partielle du préavis résultant soit de la fermeture temporaire ou définitive de l'établissement, soit de la réduction de l'horaire de travail habituellement pratiqué dans l'établissement en deçà de la durée légale de travail, le salaire à prendre en considération est calculé sur la base de la durée légale ou conventionnelle de travail applicable à l'entreprise, lorsque le salarié travaillait à temps plein, ou de la durée du travail fixée dans son contrat de travail lorsqu'il travaillait à temps partiel.

 

 

Article L1234-7
La cessation de l'entreprise ne libère pas l'employeur de l'obligation de respecter le préavis.

 

 

Article L1234-8
Les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu soit de dispositions légales, soit d'une convention ou d'un accord collectif de travail, soit de stipulations contractuelles, soit d'usages, ne rompent pas l'ancienneté du salarié appréciée pour la détermination de la durée du préavis prévue aux 2° et 3° de l'article L. 1234-1.

Toutefois, la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions.

 

 

Cas de force majeure

 

Article L1234-13
Lorsque la rupture du contrat de travail à durée indéterminée résulte d'un sinistre relevant d'un cas de force majeure, le salarié a droit à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui qui aurait résulté de l'application des articles L. 1234-5, relatif à l'indemnité compensatrice de préavis, et L. 1234-9, relatif à l'indemnité de licenciement.

Cette indemnité est à la charge de l'employeur.


 

 

Rupture du contrat à durée déterminée . Dispositions générales.

 

Article L1231-4

L'employeur et le salarié ne peuvent renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles prévues par le présent titre.

Indemnité de licenciement

 

 

L'indemnité légale de licenciement est due au salarié en CDI :

  • licencié pour un motif autre que faute grave ou lourde

  • et (sauf inaptitude professionnelle) qui compte au moins un an d'ancienneté ininterrompue à la date de notification du licenciement

(L1234-9).

 

La convention collective peut prévoir d'autres dispositions plus favorables au salarié. Il est important de consulter votre convention collective.

Sauf stipulation contraire, il n'est généralement pas admis de panacher les disposions légales et conventionnelles (Cass. soc. 31 oct. 2012, n° 11-21822).

 

Cette indemnité est due aux employés de maison travaillant pour un particulier (Cass. soc. 29 juin 2011, n° 10-11525).

 

Cette indemnité n'est pas due aux ruptures de contrat d'apprentissage ou de CDD.

 

Les dispositions du Code du travail sur la rupture du contrat de travail ne sont pas applicables aux assistants maternels employés par des particuliers (le Code de l'action sociale et des familles (art. L423-2) prévoit limitativement les dispositions du Code du travail applicables). L'indemnité de licenciement est calculée exclusivement par la convention collective (Cass. soc. 31 mai 2012, n° 10-24497).

 

L'indemnité de licenciement est due immédiatement à la rupture du contrat de travail. Aucune disposition légale ne permet d'en différer le paiement ou d'échelonner son versement (et cette dette ne serait pas forcément garantie en cas de liquidation judiciaire de l'entreprise).

En cas de difficultés il faut saisir le conseil de prud'hommes, en référé s'il n'existe aucune contestation sérieuse.

 

 

Montant de l'indemnité de licenciement

 

Cas général

Le montant de l'indemnité légale de licenciement est de (R1234-2) :

  • 1/5ème du salaire mensuel par année d'ancienneté
  • auquel s'ajoutent 2/15ème du salaire mensuel par année d'ancienneté au-delà de 10 ans.

Il convient également de tenir compte des mois de présence au-delà des années pleines (R1234-1).

 

Un salarié (rémunération 2000 €) ayant une ancienneté de 4 ans et 9 mois percevra :

    -pour les 4 premières années : 4 x (2000 / 5) = 1600 €

    -pour les 9 mois suivants 9/12 x (2000 / 5) = 300 €

Indemnité totale = 1900 €

 

Une autre méthode de calcul est possible (le résultat est similaire) :

  • 20% (1/5) du salaire mensuel par année d'ancienneté jusqu'à 10 ans
  • 33% (1/3) du salaire mensuel par année au-delà de la 10ème.

 

Vous pouvez également utiliser notre programme de calcul de l'indemnité légale de licenciement.

 

Salaire à prendre en compte

Le salaire à prendre en compte est le salaire brut dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail(L1234-9).

L’article R1234-4 précise : Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

  1. Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;

  2. Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.

 

 

A quelle date se situer ?

Le minimum d'un an d'ancienneté s’apprécie normalement à la date d’envoi de la lettre recommandée notifiant le licenciement (Cass. soc. 26 sept. 2006, n° 05-43841 ; Cass. soc. 26 sept. 2007, n° 06-43033 ; Cass. soc. 6 mai 2009, n° 08-40395).

 

De même, il convient de se placer à la date de notification du licenciement (date de l’envoi de la lettre de licenciement) pour apprécier les salaires (Cass. soc. 16 févr. 1989, n° 86-44065 pour la référence aux douze mois ; Cass. soc., 11 mars 2009, n° 07-42209 pour la référence aux trois mois).

 

En revanche, pour le calcul de l'ancienneté totale, il faut inclure le préavis (voir ci-dessous : Comment s'apprécie l'ancienneté ?) - Cass. soc. 26 sept. 2007, n° 06-43033 ; Cass. soc. 15 déc. 2010, n° 09-40678.

 

 

Eléments du salaire à prendre en compte

La rémunération prise en compte inclut toute prime, indemnité et gratification à l’exception des remboursements de frais professionnels.

 

Le calcul est à faire sur ce que le salarié aurait dû percevoir et non sur la rémunération effectivement perçue (retard de paiement, paie erronée, maladie… - Cass. soc. 22 mars 2006, n° 04-43933).

 

Sont notamment pris en compte
  • l’indemnité versée lors de la prise de congés payés (D3141-7)
  • les heures supplémentaires
  • les primes de nuit, de dimanche, d'astreinte...
  • les avantages en nature
  • en général ce qui donne lieu à cotisations sociales (et s'ajoute au salaire imposable).

 

Sont notamment exclus

 

Des dispositions conventionnelles ou contractuelles peuvent être différentes si elles sont favorables au salarié.

 

 

Si une baisse de rémunération intervient dans la période de référence, il convient de se référer :

 

Temps partiel

L'indemnité de licenciement du salarié ayant été occupé à temps complet et à temps partiel dans la même entreprise est calculée proportionnellement aux périodes d'emploi accomplies selon l'une et l'autre de ces deux modalités depuis leur entrée dans l'entreprise (L3123-13).

Ce principe s’applique également à l’indemnité conventionnelle (Cass. soc. 1er avr. 2003, n° 00-41428).

Exemple pour un salarié ayant travaillé 11 ans, 8 ans à temps plein (avec un salaire de 2000 €) puis 3 ans à temps partiel (avec un salaire de 1000 €). Il s'agit de proratiser le salaire de référence :

  • à temps plein : 2000 x 8/11 = 1454,54 €
  • à temps partiel : 1000 x 3/11 = 272,72 €

Salaire de référence pour le calcul de l'indemnité de licenciement : 1454,54 + 272,72 = 1727,26 € (et non les 272 € des douze derniers salaires !)

 

Exception : congé parental d'éducation

Il faut noter une exception pour un passage à temps partiel lors d’un congé parental d’éducation puisque la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) considère ce temps partiel comme du temps plein (CJCE 22 oct. 2009, affaire C-116/08,  Meerts c/ Proost).

 

 

Inaptitude professionnelle

Lorsque le licenciement fait suite à une inaptitude consécutive à accident du travail ou maladie professionnelle, l'indemnité légale est doublée (L1226-14).

 

Le salaire à prendre en compte est celui qui aurait été perçu par l'intéressé au cours des trois derniers mois s'il avait continué à travailler (L1226-16). Il faut y inclure toutes les primes, indemnités, gratifications... qui auraient été versées.

Il n'y pas lieu de se référer aux douze derniers mois, ni d'effectuer une pondération pour les périodes de temps partiel plus anciennes.

 

De même, cette indemnité spéciale de licenciement n'est pas soumise à condition d'ancienneté (Cass. soc. 10 nov. 1988, n° 86-41100 ; Cass. soc. 14 déc. 1994, n° 93-43363). En effet, l'article L1226-14 ne fixe aucune condition de durée d'emploi pour l'octroi des indemnités qu'il prévoit.

 

Ce doublement (à défaut de dispositions conventionnelles plus favorables) ne s'applique pas à l'indemnité conventionnelle (Cass. soc. 22 janv. 1992, n° 89-40147 ; Cass. soc. 25 mars 2009, n° 07-41708) ; le salarié a droit à la plus élevée des deux.

 

L'indemnité spéciale n'est versée que si l'inaptitude professionnelle a été prononcée (Cass. soc. 8 avril 2009, n° 07-45234) et sauf refus abusif des propositions de reclassement offertes par l'employeur (Cass. soc. 26 mars 1996, n° 93-40624).

 

Voir la page sur l'inaptitude médicale au travail.

 

 

Autres cas particuliers

  1. VRP : indemnité de clientèle non cumulable (L7313-13)
  2. journalistes (L7112-3)
  3. assistant maternel : indemnité de licenciement calculée exclusivement par la convention collective (Cass. soc. 31 mai 2012, n° 10-24497)
  4. étranger en situation irrégulière : trois mois de salaire, à moins que l'application des règles figurant aux articles L1234-5L1234-9L1243-4 et L1243-8 ou des stipulations contractuelles correspondantes ne conduisent à une solution plus favorable(L8252-2)
  5. salarié mis à disposition d’une filiale étrangère (L1231-5)
  6. indemnités contractuelles (contrat de travail), conventionnelles (convention collective), mesures sociales d'accompagnement d'un PSE...

 

 

Il n'est pas permis de renoncer à l'indemnité de licenciement, même par accord commun (L1231-4).

 

L'indemnité de licenciement est exonérée :

 

Comme pour les salaires, le délai de prescription pour la réclamer est de :

  • jusqu'au 16 juin 2013 : 5 ans (L3245-1)
  • à partir du 17 juin 2013 : 3 ans (L3245-1)

Ces délais s'entendent à partir des faits (le versement de l'indemnité de licenciement) et s'étendent jusqu'au jour de la saisine du Conseil de prud'hommes.

 

Comme pour les salaires, elle constitue une créance couverte par le régime de garantie AGS (L3253-1 et suivants).

En revanche, son caractère indemnitaire la rend saisissable en totalité et non-protégée (L3251-1) des retenues effectuées par l'employeur.

 

La convention collective peut stipuler des montants plus favorables au salarié. Il est important de consulter votre convention collective.

 

L'indemnité de licenciement ne se cumule pas avec toute autre indemnité de même nature (R1234-5). L’indemnité légale de licenciement ne peut s’ajouter à l’indemnité conventionnelle ou celle prévue au contrat de travail. Il convient de choisir la plus favorable.

 

L’indemnité de licenciement n’est pas cumulable avec :

  • l’indemnité de départ ou de mise à la retraite,
  • l’indemnité de clientèle pour les VRP.

 

En revanche peuvent s'y ajouter toutes celles d'une autre nature :

  • indemnité de préavis
  • indemnité pour licenciement nul, sans cause réelle et sérieuse ou irrégulier
  • indemnité compensatrice de congés payés
  • indemnité de requalification d'un CDD en CDI
  • indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire pour travail dissimulé (L8223-1) depuis Cass. soc. 6 févr. 2013, n° 11-23738 (ce n'était pas le cas dans les décisions antérieures)
  • indemnité en cas de violation d'une clause de garantie d'emploi (Cass. soc. 4 mars 2008, n° 06-45221).

 

L'indemnité de licenciement permet de percevoir les allocations d'assurance chômage (sous réserve du délai de carence) ou une pension de retraite.

 

 

Comment s'apprécie l'ancienneté ?

 

1) Ancienneté requise pour l'ouverture du droit à indemnité

La détermination de l'ancienneté minimale d'un an s'apprécie à la date de notification du licenciement (et non à l'expiration du préavis). Cette date est le jour où l'employeur manifeste, par l'envoi de la lettre recommandée, la volonté de résilier le contrat de travail (Cass. soc. 11 janv. 2007, n° 04-45250 ; Cass. soc. 6 févr. 2008, n° 06-45219).

 

 

2) Ancienneté pour le calcul de l'indemnité

En revanche, l'évaluation du montant de l'indemnité est faite en tenant compte de l'ancienneté à l'expiration du contrat c'est-à-dire à l'expiration normale du préavis même s'il y a eu dispense de l'exécuter (Cass. soc. 30 mars 2005, n° 03-42667 ; Cass. soc. 18 mai 2005, n° 03-44328 ; Cass. soc. 6 févr. 2008, n° 06-45219).

Dorénavant, en cas d'inaptitude non professionnelle, le préavis doit être inclus dans l'ancienneté du salarié, même s'il n'est pas exécuté et que le contrat de travail est rompu immédiatement (L1226-4).

Par contre, l'indemnité compensatrice de préavis versée au salarié en inaptitude professionnelle a un caractère indemnitaire et ne donne pas droit à ancienneté.

 

En cas d'acceptation d'un CSP (licenciement économique) l'ancienneté s'apprécie sur la base de l'ancienneté que l'intéressé aurait eue s'il avait effectué son préavis (même si le contrat est rompu à l'expiration du délai de 21 jours) L1233-67 ; art. 9 ANI du 31 mai 2011 relatif au Contrat de Sécurisation Professionnelle ; (contrairement à l'ancienne CRP : Cass. soc. 2 déc. 2009, n° 08-44656).

 

L'indemnité compensatrice de congés payés (ne pouvant être considérée comme un temps de service) versée pour les congés restants à prendre ne donne pas droit à ancienneté (Cass. soc. 19 févr. 1991, n° 88-42460).

 

 

3) Appréciation des périodes de suspension du contrat de travail

 

Sont prises en compte dans l'ancienneté les absences dues à :

  • accident du travail (sauf accident de trajet) et maladie professionnelle y compris les délais d'attente, de formation ou de rééducation qui en résultent (L1226-7)
  • congés de maternité (L1225-24)
  • congés payés, jours fériés
  • congés de formation
  • congés de soutien familial (L3142-28) et de solidarité familiale (L3142-20)
  • congé de solidarité internationale (L3142-37)
  • congé de représentation (L3142-53)
  • congé des salariés candidats ou élus à un mandat parlementaire ou local (L3142-60)
  • congé de réserve opérationnelle (L3142-67) et de sécurité civile (L3142-110).

 

Sont prises en compte pour moitié dans l'ancienneté les absences dues à :

  • congés parental d'éducation (L1225-54)
  • congés de présence parentale (L1225-65).

 

Ne sont pas prises en compte dans l'ancienneté les absences dues à :

  • accident de trajet (L1226-7)
  • maladie (hors cas cités plus haut : maternité, accident du travail...)
  • congés sans solde, sabbatiques, pour création d'entreprise...
  • grève
  • mise à pied
  • service national (L3142-71)
  • ...

L1234-8 : la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions.

 

 

Cas particuliers

 

Plusieurs contrats successifs ont été conclus, l'ancienneté cumulée est prise en compte dans les cas suivants :

  • un ou plusieurs CDD sont suivis immédiatement d'un contrat à durée indéterminée, l'ancienneté débute au premier CDD (L1243-11),
  • embauche après un contrat de travail temporaire au cours des trois mois précédant le recrutement (L1251-38),
  • réembauche prioritaire moins d'un an après démission pour élever un enfant (L1225-67),
  • contrat d'apprentissage suivi d'une embauche en CDD, CDI ou travail temporaire (L6222-16).

Dans les autres cas, il n'est pas possible d'additionner l'ensemble des contrats de travail ; même dans le cas d'un licenciement économique suivi d'une réembauche prioritaire, même si la prime d'ancienneté est calculée au premier contrat (Cass. soc. 7 janv. 1988, n° 85-40519).

 

 

Le calcul de l'ancienneté peut être établi plus avantageusement par convention collective.

Il est nécessaire d'en prendre connaissance.

Ces règles plus favorables s'appliquent à l'indemnité conventionnelle et ne peuvent être transposées, ajoutées, panachées à l'indemnité légale (sauf dispositions spécifiques de la convention collective ou du contrat de travail).

 

 

 

Incidence des événements postérieurs

 

Si l’indemnité de licenciement n’est pas due pour un licenciement pour faute grave ou lourde (L1234-9), ce type de faute commise pendant le préavis ne prive pas de l’indemnité correspondante. En effet, l’indemnité de licenciement naît à la date à laquelle l’employeur souhaite rompre le contrat de travail.

 

 

Documents complémentaires

 

Ministère de l'Economie : imposition des sommes perçues en fin de contrat de travail (exceptions au principe d'imposition).

 

Programme de calcul de l'indemnité légale de licenciement.

 

Références Code du travail :

 

Indemnité de licenciement.


Article L1234-9
Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

 

 

Article L1234-10
La cessation de l'entreprise ne libère pas l'employeur de l'obligation de verser, s'il y a lieu, l'indemnité de licenciement prévue à l'article L1234-9.

 

 

Article L1234-11
Les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu soit de dispositions légales, soit d'une convention ou d'un accord collectif de travail, soit de stipulations contractuelles, soit d'usages, ne rompent pas l'ancienneté du salarié appréciée pour la détermination du droit à l'indemnité de licenciement.

Toutefois, la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions.

 

 

Article R1234-1

L'indemnité de licenciement prévue à l'article L1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines.

 

 

Article R1234-2

L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté.

 

 

Article R1234-4

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

  1. Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;
  2. Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.

 

Article R1234-5

L'indemnité de licenciement ne se cumule pas avec toute autre indemnité de même nature.

Reçu pour solde de tout compte

 

 

 

Définition

Le reçu pour solde de tout compte fait l'inventaire détaillé de toutes les sommes (salaires, indemnités, primes...) versées au salarié lors de toute rupture du contrat de travail (L1234-20).

 

 

Contenu

Ce reçu doit être précis : salaire, heures supplémentaires, indemnité de préavis, de licenciement, de congés payés, de non-concurrence... (Cass. soc. 19 mai 1998, n° 96-40735 ; Cass. soc. 16 mai 2000, n° 97-44886).

 

Il ne doit mentionner que les sommes effectivement versées, ce qui exclut les montants éventuels ou restants à payer, par exemple :

 

 

Modalités

Le reçu pour solde de tout compte est établi impérativement par l'employeur quels que soient le motif et le type de rupture du contrat de travail (Circulaire DGT n° 2009-5 du 17 mars 2009).

Il est fait en double exemplaire (cela doit être mentionné sur le reçu) ; un exemplaire est remis au salarié (D1234-7). Dans le cas contraire, il est sans valeur libératoire (Cass. soc. 16 juil. 1997, n° 94-41938).

 

Le reçu pour solde de tout compte ne peut être signé qu'après la rupture du contrat de travail (Cass. soc. 17 juin 1997, n° 94-42719 ; Cass. soc. 7 févr. 1990, n° 87-40172) à l'issue du préavis (Cass. soc. 10 nov. 1998, n° 96-43743).

En conséquence il doit être daté à sa signature (Cass. soc. 17 mars 1993, n° 89-44425).

 

Sa signature ne vaut acceptation que pour les sommes qui y sont portées et n'empêche pas une contestation ultérieure sur le licenciement (motif, type...) : Cass. soc. 30 juin 1998, n° 96-40394 ; Cass. soc. 4 janv. 2000, n° 97-43052 ; Cass. soc. 2 févr. 2011, n° 09-40.453).

 

Une signature accompagnée d'une réserve (exemple : " sous réserve de mes droits ") du salarié lui enlève sa valeur libératoire (Cass. soc. 26 févr. 1985, n° 82-42807).

 

Le salarié doit signer le reçu pour solde de tout compte (aucun délai n'est requis)mais l'employeur ne peut en faire un préalable à la remise des sommes dues et des autres documents (attestation pôle emploi, certificat de travail...) qui doivent être délivrés dès l'expiration du contrat de travail.

 

 

Dénonciation

Délais

Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois à compter de la date de signature du salarié. Ce délai n'est pas obligatoirement rappelé dans le document (Cass. soc. 4 nov. 2015, n° 14-10657).

Au-delà il devient libératoire pour l'employeur, mais uniquement pour les sommes qui y sont mentionnées (L1234-20 ; Cass. soc. 18 déc. 2013, n° 12-24985).

 

Démarches

La contestation d'un reçu pour solde de tout compte doit être effectuée :

  1. par lettre recommandée (D1234-8),
  2. par convocation à audience prud'homale (Cass. soc. 1er mars 1989, n° 87-41719).

La contestation n'est pas forcément motivée.

Exemple de lettre de contestation du reçu pour solde de tout compte (en gras les parties obligatoires) :

 

NOM Prénom
Adresse

 

Nom de la société
Adresse de la société


 

Lettre recommandée avec avis de réception.

 

Objet : dénonciation du reçu pour solde de tout compte

 

........... (ville), le ../../.. (date complète)

 

Monsieur (Madame),

 

Je suis au regret de vous informer que je dénonce le reçu pour solde de tout compte que j'ai signé le .... (date complète).

 

(Précisez éventuellement le motif :)

En effet, je m'aperçois que la somme versée ne tient pas compte l'intégralité de mes droits :

- non-paiement du salaire des mois de .............. :

- non-paiement des congés payés :

- non-paiement des heures supplémentaires :

- non-paiement des primes de :

- non-paiement des indemnités de :

- etc...

 

Par la présente, je sollicite expressément que vous rectifiiez ces erreurs dans les plus brefs délais.

 

Je vous prie d'agréer, Monsieur, l'expression de mes sentiments distingués.

 

 

SIGNATURE

 

 

 

 

Références Code du travail

 

Article L1234-20
Le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail.

Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées.

 

Article D1234-7
Le reçu pour solde de tout compte est établi en double exemplaire. Mention en est faite sur le reçu.
L'un des exemplaires est remis au salarié.

 

Article D1234-8 
Le reçu pour solde de tout compte est dénoncé par lettre recommandée.

Attestation pôle emploi
(ex attestation ASSEDIC) ou
Attestation d'assurance chômage

 

 

C'est un document obligatoirement remis au salarié par l'employeur à la rupture du contrat de travail. Il est nécessaire au salarié pour déterminer et faire valoir ses droits aux prestations d’assurance chômage (R1234-9).

 

La transmission à pôle emploi par voie électronique de cette attestation par l'employeur (depuis le 1er janvier 2012) ne l'exonère pas de la remise du document au salarié qui reste une obligation légale (R1234-9 : l'employeur délivre au salarié [...] et transmet sans délai ces mêmes attestations...)

 

En cas de liquidation judiciaire, il appartient au liquidateur de fournir cette attestation (Cass. soc. 23 sept. 2009, n° 08–41929).

 

L'attestation d'assurance chômage est dite quérable et non portable ; le salarié doit aller la chercher, l'employeur n'étant pas tenu de l'envoyer. La seule obligation de l'employeur est de l'établir et de la tenir à la disposition du salarié sur les lieux de travail (Cass. soc. 5 oct. 2004, n° 02-44487).

Toutefois une demande en justice de l'attestation vaut mise en demeure de la remise du document (Cass. soc. 14 déc. 2010, n° 09–68742).

 

 

Mentions portées sur l'attestation

Cette attestation ne doit pas contenir le ou les motifs personnels qui sont à l'origine de la rupture du contrat de travail (hors motif d'inaptitude médicale).

Par exemple, constituent un abus de droit la mention d'une insuffisance de résultats, ou d'un abandon de clientèle (Cass. soc. 8 oct. 1992, n° 91-43638), d'une incompétence professionnelle (Cass. soc. 19 mai 1999, n° 97-41246) ou d'une insuffisance professionnelle (Cass. soc 14 nov. 2001, n° 99-41457)...

 

 

Défaut de remise de l'attestation

La non-délivrance ou la délivrance tardive de ce document est un comportement nuisible entraînant un préjudice justifiant l'allocation de dommages-intérêts (Cass. soc. 4 avr. 2006, n° 04–47785 ; Cass. soc. 13 févr. 2007, n° 04–48754 ; Cass. soc. 9 avr. 2008, n° 07–40356 ; Cass. soc. 15 déc. 2010, n° 08–45161 ; Cass. soc. 5 juil. 2011, n° 10–30465), même si le retard est de courte durée (ici 8 jours : Cass. soc. 17 sept. 2014, n° 13-18850), même si le salarié a pu accomplir les formalités nécessaires à son inscription au chômage (Cass. soc. 7 juil. 2010, n° 09–41177).

Attention : la Cour de cassation vient récemment d'infléchir sa position en indiquant que le préjudice n'est plus obligatoire et que son évaluation relève du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond (Cass. soc. 13 avr. 2016, n° 14-28293).

 

 

En pratique, que faire ?

Après avoit tenté d'obtenir l'attestation au siège de l'entreprise (si possible accompagné d'un témoin) il faut tenter une dernière démarche amiable par lettre recommandée. Puis :

 

1) Informer Pôle emploi qui réclamera cette attestation à l'employeur (sous peine de sanctions). Fournir à Pôle emploi les documents permettant néanmoins d'instruire le dossier (contrat de travail, fiches de salaires, lettre de licenciement...)

 

2) Informer l'inspection du travail. L'inspecteur du travail est un premier recours, car il veille à « l'application des dispositions du Code du travail » (L8112-1). Voir Coordonnées départementales : inspections du travail - DIRECCTE.

 

3) Saisir le conseil des prud'hommes qui pourra contraindre l'employeur à remettre le document sous astreinte, en référé (R1455-5 à R1455-7) ou en bureau de conciliation (R1454-14), et le condamner à verser des dommages et intérêts.

 

 

 

Code du travail

 

Attestation d'assurance chômage

 

Article R1234-9
L'employeur délivre au salarié, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations mentionnées à l'article L5421-2 et transmet sans délai ces mêmes attestations à l'institution mentionnée à l'article L5312-1.

Les employeurs de dix salariés et plus effectuent cette transmission à Pôle emploi par voie électronique, sauf impossibilité pour une cause qui leur est étrangère, selon des modalités précisées par un arrêté du ministre chargé de l'emploi. (1)

L'effectif des salariés est celui de l'établissement au 31 décembre de l'année précédant l'expiration ou la rupture du contrat de travail. Pour les établissements créés en cours d'année, l'effectif est apprécié à la date de leur création. (1)

NOTA: (1) Décret n° 2011-138 du 1er février 2011, article 2 : ces dispositions sont applicables à compter du 1er janvier 2012.

 

Article R1234-10 
Un modèle d'attestation est établi par l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage .

NOTA: Conformément à l'article 14 du décret n° 2008-1010 du 29 septembre 2008, les dispositions de l'article 7 dudit décret entrent en vigueur à la date mentionnée à l'article 9 de la loi n° 2008-126 du 13 février 2008 relative à la réforme de l'organisation du service public de l'emploi. Cette date correspond à la première réunion du conseil d'administration de l'institution prévue à l'article L5312-1 du code du travail. La création de pôle emploi est effective depuis le 1er janvier 2009.

 

Article R1234-11
Les entreprises de travail temporaire, pour leurs salariés titulaires d'un contrat de mission, et les associations intermédiaires, pour leurs salariés embauchés en contrat de travail à durée déterminée en vue d'être mis à disposition, peuvent ne remettre les attestations et justifications mentionnées à l'article R1234-9 que sur demande du salarié, à la condition que le contrat de travail mentionne le droit pour le salarié d'obtenir sans délai ces documents dès le jour d'expiration du contrat.

 

Article R1234-12 
Pour les entreprises de travail temporaire, les relevés mensuels des contrats de mission, prévus à l'article L1251-46, tiennent lieu d'attestation pour leurs salariés qui en sont titulaires, sous réserve de la production, par leur employeur, des informations complémentaires figurant dans le modèle d'attestation prévu à l'article R1234-10.

Certificat de travail

 

 

Le certificat de travail est un document obligatoire remis par l'employeur à un salarié à la fin de son contrat de travail (L1234-19) quels que soient le type de contrat (CDI, CDD, sans contrat, travail illégal...) et le motif de rupture (démission, prise d'acte, rupture conventionnelle, licenciement, retraite...)

 

Il est exigible même en cas :

 

Il permet au salarié d'attester qu'il est libre de tout engagement.

 

 

Contenu

Outre les informations nominatives de l'entreprise et du salarié, le certificat de travail contient exclusivement les mentions suivantes (D1234-6) :

  1. La date d'entrée du salarié dans l'entreprise et celle de sa sortie
  2. La nature du ou des emplois successivement occupés et les périodes pendant lesquelles ces emplois ont été tenus
  3. Le maintien des garanties collectives pendant la période de chômage, durant 1 an maximum et si le salarié en bénéficiait antérieurement (article L911-8 du Code de la sécurité sociale) :
    • les garanties de prévoyance (à partir du 1er juin 2014)
    • les garanties sur les frais de santé (facultatives depuis le1er juin 2015 ; obligatoires à partir du 1er janvier 2016).

 

L'employeur ne peut y ajouter des mentions pouvant porter un préjudice au salarié, même si ces dernières sont rigoureusement exactes. Il en est ainsi d'une période de maladie, de l'existence d'une clause de non-concurrence (Cass. soc. 4 mars 1992, n° 88-41014)...

 

Le salarié ne peut exiger que le certificat contienne d'autres mentions (Cass. soc. 3 février 1999, n° 96-44960).

 

Depuis le 1er janvier 2015 (suite au remplacement du DIF par le CPF), le solde du nombre d'heures acquises au titre du droit individuel à la formation (DIF), ainsi que la somme correspondant à ce solde et l'organisme collecteur paritaire agréé (OPCA) compétent pour verser la somme prévue (L6323-21), ne sont plus des informations obligatoires du certificat de travail (ancien article D1234-6 au 31 décembre 2014).

 

 

Délivrance

L'employeur doit délivrer le certificat au salarié dès l'expiration de son contrat de travail (L1234-19).

Le certificat de travail est dit « quérable et non portable » ; le salarié doit aller le chercher, l'employeur n'étant pas tenu de le lui envoyer. La seule obligation de l'employeur est de l'établir et de le tenir à la disposition du salarié sur les lieux de travail (Cass. soc. 17 janv. 1973, n° 72-40203 ; Cass. soc. 3 juin 1982, n° 80-40543). Cette règle est inverse si le certificat est obtenu suite à décision du Conseil de Prud'hommes (voir ci-dessous).

 

 

Charge de la preuve

Il appartient à l'employeur d'établir qu'il a tenu le certificat de travail à la disposition du salarié (Cass. soc. 5 févr. 1992, n° 88-40322).

Il appartient au salarié de justifier qu'il l'a réclamé et qu'il s'est heurté à l'inertie ou au refus de son employeur (Cass. soc. 22 mai 1975, n° 74-40011). En cas de difficultés, il vaut donc mieux être accompagné d'un témoin.

 

 

Cas particuliers

Inexécution du préavis et inaptitude

La date de fin de contrat de travail est celle de la notification du licenciement :

Le certificat de travail doit donc être délivré immédiatement.

 

Inexécution du préavis (autres cas)

L'inexécution du préavis de licenciement n'a pas pour conséquence d'avancer la date à laquelle le contrat prend fin (L1234-4). L'employeur n'est donc pas tenu de délivrer le certificat de travail avant la fin du préavis, même fictif.

Ce principe est préjudiciable au salarié lorsqu'il ne peut obtenir son certificat de travail immédiatement.

L'administration (lettre DGTE : Bull. Doc. TE n° 66-1974) précise :

  1. soit l'employeur « délivre au salarié, sur demande de celui-ci, une attestation précisant que l'intéressé sera libéré de ses liens contractuels à une date déterminée (celle de la fin légale du préavis) et que, jusqu'à cette date, toute liberté lui est laissée pour occuper un autre emploi »
  2. soit, « lorsque le salarié a trouvé un nouvel emploi à occuper avant la date légale de libération de ses liens contractuels, l'employeur lui remet, à sa demande, le certificat de travail portant comme date de cessation du contrat celle à laquelle l'intéressé désire être libéré ».
    Dans ce cas, le salarié est en droit de réclamer un autre certificat de travail stipulant la date réelle de cessation du contrat (l'expiration du préavis) Cass. soc. 23 juin 1988, n° 85-42985.

 

 

Recours

Des actions sont possibles en cas de non-délivrance ou de rédaction déficiente du certificat de travail.

 

 

1) Inspection du travail

L'inspecteur du travail est un premier recours, car il DOIT veiller à « l'application des dispositions du Code du travail » (L8112-1).

Consulter les coordonnées régionales des " inspections du travail " (DIRECCTE).

 

Sanctions pénales

Le fait de ne pas délivrer au salarié un certificat de travail est puni d'une amende de 750 € maximum pour les personnes physiques et de 3750 € maximum pour les personnes morales (R1238-3).

Le juge pénal ne peut ordonner la remise du certificat de travail (c'est le rôle des prud'hommes).


 

 

2) Procédure prud'homale

Le certificat peut être demandé en référé (R1455-5 à R1455-7). Ne pas hésiter à le solliciter sous astreinte.

 

Mais il est également possible de l'obtenir par une ordonnance du bureau de conciliation (même si l'employeur ne s'y présente pas) et, le cas échéant, sous peine d'astreinte (R1454-14).

 

 

Dommages et intérêts

Le salarié peut réclamer des dommages et intérêts (Cass. soc. 11 janv. 2006, n° 03-46055). La délivrance tardive d'un certificat de travail cause un préjudice (Cass. soc. 5 juil. 2011, n° 10-30465), même si le retard est de courte durée (ici 8 jours : Cass. soc. 17 sept. 2014, n° 13-18850). Ce préjudice découle de l'impossibilité de s'inscrire à pôle-emploi, de retrouver du travail...

La Cour de cassation a récemment infléchi sa position en indiquant que le préjudice n'est pas automatique, et que son estimation relève du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond (Cass. soc. 13 avr. 2016, n° 14-28293).

 

Remise sous astreinte

Lorsque l'employeur a été condamné à remettre le certificat par la procédure prud'homale, celui-ci devient « portable » ; l'employeur est alors tenu de l'envoyer (Cass. soc. 26 mars 1981, n° 80-40710) ; même en l'absence de précision dans la décision judiciaire (Cass. soc. 17 janv. 1995, n° 91-43908 ; Cass. soc. 12 nov. 2002, n° 01-40047).

 

 

 

Références Code du travail

 

Article L1234-19
À l'expiration du contrat de travail, l'employeur délivre au salarié un certificat dont le contenu est déterminé par voie réglementaire.

 

 

Article D1234-6
Le certificat de travail contient exclusivement les mentions suivantes :

  1. La date d'entrée du salarié et celle de sa sortie ;
  2. La nature de l'emploi ou des emplois successivement occupés et les périodes pendant lesquelles ces emplois ont été tenus. 
  3. Le solde du nombre d'heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisées, y compris dans le cas défini à l'article L6323-17, ainsi que la somme correspondant à ce solde ;
  4. L'organisme collecteur paritaire agréé compétent pour verser la somme prévue au 2° de l'article L6323-18.

Licenciement nul, abusif ou irrégulier

 

 

En cas de licenciement :

  1. nul (ou annulé)

  2. sans cause réelle et sérieuse (ou abusif, ou injustifié)

  3. irrégulier (simple irrégularité procédurale)

  4. brutal ou vexatoire

l'employeur doit réparer le préjudice subi par le salarié.

 

Cumul des dommages-intérêts

Il n'est, en principe, pas possible de cumuler plusieurs dommages-intérêts pour un licenciement nul, abusif et comportant des irrégularités de procédure.

Lorsqu'un licenciement est attaqué sur plusieurs motifs, le salarié a tout intérêt à demander réparation pour chacun d'eux, mais les juges n'accorderont souvent que la réparation la plus élevée (Cass. soc. 24 janv. 1996, n° 92-42805). Ce principe souffre exceptions lorsque la jurisprudence admet des préjudices distincts et/ou que le juge souhaite les réparer séparément :

  • Cass. soc. 23 janv. 2008, n° 06-42919 : le principe de la réparation intégrale du préjudice impose que l'irrégularité de la procédure de licenciement soit réparée par le juge, soit par une indemnité distincte soit par une somme comprise dans l'évaluation globale du préjudice résultant de la nullité du licenciement
  • même à tort : si c'est à tort que la cour d'appel a accordé aux salariés, outre des dommages-intérêts à raison de la nullité de leur licenciement, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce vice n'ouvre pas droit à cassation dès lors que l'indemnité allouée aux salariés, qui répare intégralement le préjudice subi par ceux-ci résultant du caractère illicite du licenciement, est au total d'un montant au moins égal à celui prévu par l'article L122-14-4 (L1235-11) : Cass. soc. 6 mars 2001, n° 98-46479.

Quelques autres exceptions jurisprudentielles bien établies sont indiquées au cours du texte.

 

Les dommages-intérêts se cumulent avec (L1234-5) :

  • l'indemnité de licenciement
  • l'indemnité de préavis
  • l'indemnité de congés payés.

 

Prescription

  • jusqu'au 16 juin 2013 : cinq ans conformément à l'article 2224 du Code civil
  • à partir du 17 juin 2013 : deux ans conformément au nouvel article L1471-1 du Code du travail.

Ces délais sont quantifiés à partir des faits (le licenciement) jusqu'au jour de la saisine du conseil des prud'hommes.

Voir notre page sur la prescription.

 

 

Licenciement nul

(ou annulation du licenciement)

 

La nullité du licenciement (ou annulation du licenciement) est prononcée par le juge lorsque le licenciement est illégal (les cas de nullité sont prévus par la loi, le Code du travail principalement) ou illicite si une liberté fondamentale est violée.

Le juge ne peut, en l'absence de disposition le prévoyant et à défaut de violation d'une liberté fondamentale, annuler un licenciement (Cass. soc. 31 mars 2004, n° 01-46960 & 01-46961).

 

 

1) Nullités prévues par la loi

Est nul le licenciement :

  • d'un salarié victime de discrimination (L1132-1 à L1132-4) en raison :
    • de son origine,
    • de son sexe,
    • de ses mœurs,
    • de son orientation sexuelle,
    • de son âge (Cass. soc. 6 déc. 1995, n° 92-40389),
    • de sa situation de famille ou de sa grossesse,
    • de ses caractéristiques génétiques,
    • de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race,
    • de ses opinions politiques,
    • de ses activités syndicales ou mutualistes,
    • de ses convictions religieuses,
    • de son apparence physique,
    • de son nom de famille,
    • de son lieu de résidence,
    • de son état de santé ou de son handicap,
    • de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique,
    • de son exercice normal du droit de grève (L1132-2 et L2511-1),
    • de son témoignage sur une discrimination (L1132-3),
  • d'un salarié exerçant la fonction de juré ou de citoyen assesseur (L1132-3-1),
  • d'un salarié ayant refusé en raison de son orientation sexuelle une mutation géographique dans un état incriminant l'homosexualité (L1132-3-2),
  • d'un salarié ayant relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions (L1132-3-3),
  • d'un salarié qui agit en justice pour mettre fin à une discrimination (L1134-4),
  • d'un salarié qui agit en justice pour faire respecter l'égalité entre les hommes et les femmes (L1144-3),
  • d'un salarié ayant subi ou témoignant sur un harcèlement moral (L1152-2 ; L1152-3) ou sexuel (L1153-2 à L1153-4),
  • d'un salarié témoignant des faits de corruption (L1161-1),
  • d'un salarié lanceur d'alerte
  • d'une salariée en état de grossesse ou en congé de maternité (L1225-4, L1225-4-1, L1225-5 ; L1225-71),
  • d'un salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle (L1226-13),
  • d'un salarié inclus dans un licenciement économique collectif en l'absence ou insuffisance de PSE (L1235-10 à L1235-15),
  • d'un salarié membre du Conseil supérieur de la prud'homie (L1431-2),
  • d'un salarié exerçant les fonctions de mandataire de liste, d'assesseur ou de délégué de liste lors d'une élection prud'homale (L1441-34),
  • d'un salarié utilisant son droit d'expression (L2281-3),
  • d'un salarié protégé (L2411-1 et suivants) sans respect de la procédure administrative ou après son annulation (L2422-1),
  • d'un salarié ayant témoigné de mauvais traitements ou privations infligés à une personne accueillie (ou relaté de tels agissements) dans les établissements ou services sociaux et médico-sociaux (L313-24 du Code de l'action sociale et des familles) : Cass. soc. 26 sept. 2007, n° 06-40039.

 

A noter que le licenciement, après la fin de la période de protection, d'un ancien salarié protégé, lorsqu'il est fondé sur des motifs similaires à ceux ayant précédemment fait l'objet d'une décision de refus par l'autorité administrative, est discriminatoire car fondé sur l'activité syndicale (Cass. soc. 9 juil. 2014, nos 13-16434 & 13-16805).

De même, le licenciement prononcé à l'issue du mandat protecteur pour des faits commis pendant la période de protection(Cass. soc. 18 fév. 2016, n° 14-17131 & 14-17205).

 

 

2) Violation d'une liberté fondamentale

La violation d'une liberté fondamentale permet l'annulation d'un licenciement.

Par exemple les libertés fondamentales suivantes :

(hors mauvaise foi ou utilisation abusive).

 

Mais, la méconnaissance par l'employeur du droit à la formation au retour d'un congé parental (L1225-59) ne caractérise pas la violation d'une liberté fondamentale (Cass. soc. 5 mars 2014, n° 11-14426).

 

 

3) Conséquences du licenciement nul

L'annulation du licenciement implique que :

  1. le licenciement n'a jamais été prononcé (ce n'est pas une simple suspension de la mesure - Cass. soc. 7 avr. 2004, n° 02-40333),
  2. le contrat de travail s'est poursuivi,

et donne donc lieu à une indemnisation réparant l'intégralité du préjudice subi et, si le salarié le souhaite, sa réintégration dans l'entreprise.

Cette réintégration ne peut être prononcée qu'à la demande du salarié (Cass. soc. 4 fév. 2014, n° 11-27134).

Cette réintégration a lieu bien que cette disposition ne soit pas explicitement prévue par le Code du travail (Cass. soc. 30 avril 2003, n° 00-44811).

 

 

Le salarié ne demande pas sa réintégration

Le salarié, victime d'un licenciement nul et qui ne réclame pas sa réintégration, a droit, d'une part, aux indemnités de rupture, d'autre part à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement au moins égale à celle prévue par l'article L1235-3 du Code du travail (Cass. soc. 27 juin 2000, n° 98-43439), et au moins égale à 6 mois de salaire (Cass. soc. 6 oct. 2010, n° 09-42283).

 

Indemnité compensatrice de préavis

Lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à l'indemnité compensatrice de préavis, peu important les motifs de la rupture(Cass. soc. 28 sept. 2005, n° 03-48009) même si le salarié n'était pas en mesure de l'exécuter (Cass. soc. 5 juin 2001, n° 99-41186).

Cette indemnité n'est pas due si elle a déjà été versée au moment du licenciement.

Pour calculer l'indemnité compensatrice de préavis, consulter notre page sur le préavis.

 

Indemnité de licenciement

L'indemnité de licenciement, légale ou conventionnelle, est due dans les conditions de droit commun (cas général : L1234-9 ou L1226-14 en cas d'inaptitude professionnelle).

Cette indemnité n'est pas due si elle a déjà été versée au moment du licenciement.

 

Indemnité réparant le préjudice

Le montant de cette indemnité est souverainement apprécié par les juges et ne peut être inférieur aux 6 mois de salaires visés par  L1235-3 (Cass. soc. 6 mars 2001, n° 98-46479).

Cette indemnité est versée sans condition d'ancienneté (Cass. soc. 2 juin 2004, n° 02-41045 ; Cass. soc. 14 avril 2010, n° 09-40486).

 

Cas particuliers

 

Licenciement économique

Le licenciement est nul pour les salariés inclus dans un licenciement économique collectif (à partir de 10 salariés) en l'absence (ou insuffisance) de plan de sauvegarde de l'emploi ou de plan de reclassement (L1235-10).

Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois(L1235-11)

Ces dommages et intérêts doivent en outre réparer l'intégralité du préjudice subi (Cass. soc. 27 juin 2000, n° 98-43439)

 

Ces dispositions ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré par un employeur employant habituellement moins de onze salariés. Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi (L1235-14).

Cette restriction d'ancienneté est jugée conforme par le Conseil constitutionnel (Cons. Cons. 13 avril 2012, décision n° 2012-232 QPC).

 

 

Grossesse et maternité

Lorsque le licenciement est nul en vertu de L1132-1 & L1225-4, l'employeur verse le montant du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité (L1225-71).

Les salaires sont dus même en l'absence de préjudice (Cass. soc. 16 juil. 1987, n° 84-45052) ou si la salariée a retrouvé un emploi (Cass. soc. 7 juil. 1976, n°  75-40044).

Les salaires sont dus sans déduction possible, notamment des indemnités journalières versées par la sécurité sociale (Cass. soc. 10 avril 1991, n° 89-42751).

 

Cette indemnité forfaitaire se cumule avec l'attribution de dommages-intérêts (L1225-71) qui sont appréciés par les juges (Cass. soc. 4 fév. 1987, n° 83-44827).

 

La salariée a droit également à l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 5 juin 1991, n° 99-41186).

 

Le licenciement ne prenant effet qu'après la période de protection, la salariée perçoit une indemnité de congés payés pour cette période (Cass. soc. 10 nov. 1993, n° 89-42302).

 

Toutes ces indemnités sont versées même si le licenciement repose sur un motif réel et sérieux (Cass. soc. 27 avril 1989, n° 86-45253), hors faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat (L1225-4).

 

L'employeur risque également une peine d'amende (R1227-5) et une sanction pénale (225-1 & 2 du Code pénal).

 

 

Salariés protégés

Le salarié a droit :

La nullité du licenciement d'un salarié protégé empêche toute justification du licenciement.

 

Un salarié protégé, licencié en vertu d'une autorisation ultérieurement annulée et ne demandant pas sa réintégration peut prétendre au paiement des indemnités de rupture et à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, peu important son départ à la retraite. D'autre part, il a le droit d'être indemnisé de la totalité du préjudice subi depuis son licenciement jusqu'à l'expiration du délai de deux mois à compter de la notification de la décision annulant l'autorisation, sous déduction des pensions de retraite perçues pendant la même période (Cass. soc. 27 mars 2012, n° 10-19915).

 

 

Le salarié demande sa réintégration

Réintégration

Il s'agit de la conséquence logique de l'annulation du licenciement, même si elle n'est pas forcément, selon les circonstances, ni naturelle, ni confortable pour le salarié.

Le salarié a droit à sa réintégration dans l'entreprise, même lorsque cette disposition n'est pas explicitement prévue par le Code du travail (Cass. soc. 30 avril 2003, n° 00-44811).

Cette réintégration doit être accompagnée d'une réparation pour la totalité des sommes perdues (salaires) entre le licenciement et la réintégration.

 

La réintégration doit s'effectuer dans l'emploi occupé ou, si cet emploi n'existe plus ou n'est pas vacant, dans un emploi équivalent comportant le même niveau de rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives de carrière (Cass. soc. 24 janv. 1990, n° 89-41003) dans le même secteur géographique (Cass. soc. 10 déc. 2010, n° 01-45110) que l'emploi initial.

L'obligation de réintégration s'entend dans l'entreprise ou l'UES, mais ne s'étend pas à l'ensemble du groupe (Cass. soc. 15 fév. 2006, n° 04-43282 ; Cass. soc. 9 juil. 2008, n° 07-41845).

 

Délais

Le Code du travail prévoit un délai de douze mois pour contester la validité d'un licenciement économique (ce délai doit être mentionné dans la lettre de licenciement) : L1235-7.

 

Le Code du travail prévoit un délai de deux mois pour le salarié afin de demander sa réintégration suite à l'annulation de l'autorisation administrative de licenciement par le ministre ou le juge administratif. Cela concerne certains salariés protégés (L2422-1 et L4623-6).

Pour les autres cas de nullité du licenciement d'un salarié protégé, il est préférable de demander la réintégration avant l'expiration du délai de protection (Cass. soc. 11 déc. 2001, n° 99-42476).

 

Réparation du préjudice

Le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé (Cass. soc. 30 sept 2010, n° 08-44340).

 

Il convient donc de déduire des salaires qui auraient dû être perçus :

 

Ce principe est constant (Cass. soc. 12 fév. 2008, n° 07-40413), mais supporte exception dès lors qu'une atteinte à une liberté garantie par la Constitution est caractérisée :

  • le droit de grève est un principe de valeur constitutionnelle (...) l'exercice du droit de grève ne saurait donner lieu de la part de l'employeur à des mesures discriminatoires (...) tout licenciement prononcé en violation de ce texte est nul de plein droit (...) les salariés avaient droit au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'ils auraient dû percevoir entre leur éviction de l'entreprise et leur réintégration, peu important qu'ils aient ou non reçu des salaires ou un revenu de remplacement pendant cette période (Cass. soc. 2 fév. 2006, n° 03-47481)
  • refus de subir une mesure de rétorsion à la suite de sa participation à une grève (Cass. soc. 25 nov. 2015, n° 14-20527)
  • le licenciement d'un salarié protégé, prononcé sans autorisation administrative ou malgré un refus d'autorisation administrative, est nul et ouvre droit, pour le salarié qui demande sa réintégration pendant la période de protection, au versement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait perçue entre son licenciement et sa réintégration ; il n'y a pas lieu de déduire de cette indemnité les revenus qu'il a pu percevoir de tiers au cours de cette période(Cass. soc. 10 oct. 2006, n° 04-47623)
  • le licenciement discriminatoire

 

Cette indemnité n'est alors pas limitée aux seuls salaires, mais correspond à la totalité du préjudice tant matériel que moral(Cass. soc. 11 mai 1999, n° 97-41821).

 

Le licenciement étant annulé, le salarié n'a pas droit à l'indemnité de licenciement et à l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 6 janv. 2011, n° 09-41363).

 

La réintégration n'est pas possible

Les cas sont limités aux circonstances où la réintégration est matériellement impossible dans l'entreprise (Cass. soc. 13 déc. 1994, n°  92-42454).

Ne matérialisent pas cette impossibilité :

La dissolution de l'entreprise matérialise cette impossibilité (Cass. soc. 20 juin 2006, n° 05-44256).

Le salarié ne pouvant être réintégré a droit aux indemnités versées au salarié ne souhaitant pas être réintégré.

 

 

Autres cas

Un salarié peut conclure une transaction avec l'employeur, par laquelle il renonce à demander sa réintégration (Cass. soc. 5 fév. 2002, n° 99-45861).

 

Lorsque l'employeur fait obstacle à la réintégration et que le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail, cette prise d'acte vaut renonciation à sa réintégration. Le salarié peut prétendre à :

  1. une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait perçue jusqu'à la date de prise d'acte,
  2. l'indemnité résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse,
  3. les indemnités liées au licenciement abusif (indemnités de licenciement, de préavis, de congés payés...)

(Cass. soc. 25 janv. 2006, n° 04-40789).

 

Une décision récente rend incompatibles une prise d'acte de la rupture requalifiée en licenciement nul et la réintégration demandée par le salarié (Cass. soc. 29 mai 2013, n° 12-15974) ; la prise d'acte de la rupture semble irrévocable.

 

Licenciement discriminatoire : lorsque l'employeur fait obstacle à la réintégration et que le salarié obtient la résiliation judiciaire de son contrat de travail, il a droit au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction et le jugement constatant la résiliation judiciaire de son contrat de travail, peu important qu'il ait ou non reçu des salaires ou revenus de remplacement pendant cette période (Cass. soc. 11 juil. 2012, n° 10-15905 ; Cass. soc. 29 mai 2013, n° 11-28734).

 

 

Allocations chômage

Pôle emploi fait la distinction entre les sommes perçues selon qu'elles sont, ou non, constitutives de salaire.

Plus d'infos sur le site de pôle emploi : Instruction n° 2012-144 du 10 octobre 2012 - BOPE n°2012-109 (lien alternatif en pdf).

 

Le salarié dont le licenciement est nul n'est pas fondé à cumuler les allocations de chômage avec ses rémunérations ou autre indemnité équivalente. Le paiement des allocations de chômage peut donc s'avérer indu (Cass. soc. 19 nov. 2014, n° 13-23643).

 

Le remboursement des indemnités de chômage par l'employeur (prévu en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse par L1235-4) ne peut être ordonné en cas de nullité du licenciement (Cass. soc. 2 mars 2016, nos 14-23009 & 14-23216).

 

 

Licenciement sans cause réelle et sérieuse

(ou abusif, ou injustifié)

 

Tout licenciement doit reposer sur une cause réelle et sérieuse (L1232-1 ; L1233-2).

 

Sources législatives

Le Code du travail prévoit certains cas où le licenciement devient dépourvu de cause. Ne constituent ni une faute ni un motif de licenciement pour le salarié :

  • Le refus d'un passage à horaires de nuit, si celui-ci est incompatible avec des obligations familiales impérieuses (L3122-37)
  • Le refus de travailler le dimanche dans un établissement soumis à dérogation temporaire d'ouverture (L3132-25-4)
  • Le refus d'accomplir un travail à temps partiel (L3123-4)
  • Le refus par un salarié à temps partiel d'effectuer des heures supplémentaires au-delà des limites fixées par le contrat ou, si ces limites sont fixées hors d'un délai de prévenance de 3 jours (L3123-20)
  • Le refus par un salarié à temps partiel de la modification de la répartition de ses horaires. Si le contrat de travail définit de tels changements, le refus n'est pas fautif s'il n'est pas compatible avec certaines obligations professionnelles ou familiales (L3123-24)
  • Le refus d'accomplir une deuxième journée de solidarité en cas de changement d'employeur (L3133-12)
  • Le refus de consentir à la réalisation d'un bilan de compétence (L6313-10) ou d'un VAE (L6421-2)
  • Le refus de participer à des actions de formation de développement des compétences (L6321-7). Attention, toutes les autres formations professionnelles sur le temps de travail s'imposent au salarié.

 

Sources jurisprudentielles

Mais la jurisprudence est principalement une source d'exemples en ce domaine.

Privent le licenciement de motif réel et sérieux :

 

Constituent un motif réel et sérieux de licenciement :

  • l'abandon de poste, les absences injustifiées
  • des retards fréquents et désorganisant le fonctionnement de l'entreprise
  • le refus d'exécuter le travail, l'insubordination, le non-respect des consignes
  • des intentions malveillantes, la concurrence déloyale, le vol
  • la violence physique ou verbale
  • ...

 

Dans les autres cas, il s'agit d'une appréciation subjective de l'employeur.

En cas de désaccord, le juge saisi substitue son appréciation à celle de l'employeur. Les circonstances sont alors prépondérantes (l'ancienneté et la position du salarié, les torts partagés...)

Voir notre définition de la cause réelle et sérieuse.

 

Sauf inaptitude professionnelle, le licenciement sans cause réelle et sérieuse est sanctionné par le juge (L1235-3) différemment selon la taille de l'entreprise et l'ancienneté du salarié (L1235-5). L'employeur et le salarié ne peuvent renoncer par avance à se prévaloir de ce droit (L1231-4) ce qui implique qu'aucun arrangement n'est possible avant le licenciement.

 

Inaptitude professionnelle

  • Méconnaissance des dispositions relatives au reclassement
  • Défaut dans la procédure médicale
  • Défaut de consultation des DP
  • Contournement de la procédure d'inaptitude
  • Licenciement pendant les périodes de suspension du contrat de travail
  • ...

Le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. En cas de refus de réintégration par l'une ou l'autre des parties, le tribunal octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité ne peut être inférieure à douze mois de salaires 
(L1226-15).

Cette indemnité n'est soumise ni à condition d'ancienneté, ni à l'effectif de l'entreprise.

Le licenciement sans cause réelle et sérieuse dans une procédure d'inaptitude médicale est traité dans la page sur l'inaptitude.

 

 

1) Entreprise employant moins de 11 salariés

(Voir annexe pour le calcul de l'effectif)

 

Indemnité correspondant au préjudice subi

Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi (L1235-5).

La seule constatation de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement doit entraîner la condamnation de l'employeur à réparer le préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue (Cass. soc. 25 sept. 1991, n° 88-41251 & 88-45660).

Le fait de percevoir des indemnités chômage n'entraîne pas l'absence de préjudice (Cass. soc. 7 déc. 1995, n° 92-42942).

Il n'existe pas de montant maximal pour chiffrer le préjudice, mais il est nécessaire de motiver sa demande.

 

 

2) Salarié ayant moins de 2 ans d'ancienneté

(Voir annexe pour apprécier l'ancienneté)

 

Indemnité correspondant au préjudice subi

Comme dans les entreprises de moins de 11 salariés, le salarié licencié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi (L1235-5).

 

 

3) Autres cas

Salarié ayant plus de 2 ans d'ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés.

Le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.
Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (L1235-3).

 

Réintégration

Cette réintégration, rarement réclamée par le juge, est exceptionnellement acceptée par les deux parties (employeur et salarié). En effet (le licenciement sans cause réelle ni sérieuse n'est pas un licenciement nul), cette réintégration suppose l'accord de toutes les parties. Le juge ne peut ni l'ordonner ni l'imposer (Cass. soc. 6 mai 1982, n° 81-12007)

La réintégration du salarié doit se faire avec maintien de ses avantages acquis (L1235-3) : maintien de l'ancienneté...

Il s'agit d'une réintégration, les salaires entre le licenciement et cette réintégration ne sont pas dus.

 

Indemnité

Il s'agit du cas de pratique courante. Le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (L1235-3).

Cette indemnité ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, même en l'absence de préjudice (Cass. soc. 17 janv. 1979, n°  77-41445). Il convient de se référer aux rémunérations brutes (Cass. soc. 22 juin 1993, n° 91-43560).

 

Cette indemnité peut être supérieure si le préjudice subi est important et il appartient au juge d'en apprécier le montant (Cass. soc. 13 mars 2001, n° 98-46244).

 

 

4) Comment apprécier le préjudice ?

Dans tous les cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le préjudice doit être réparé. Il appartient au salarié d'évaluer et d'apporter les preuves de son préjudice. Son montant sera souverainement apprécié par le juge (Cass. soc. 6 juil. 1978, n° 77-40170).

 

Il s'agit donc principalement de la perte de l'emploi et de la difficulté à en retrouver un. Mais certains préjudices annexes peuvent être réparés :

 

Indemnité compensatrice de préavis

Lorsque l'employeur a prononcé le licenciement faute grave, le préavis n'a pas été exécuté. La requalification du licenciement par le juge entraîne le paiement de ce préavis et des congés payés afférents, même si le salarié était en arrêt de maladie au moment de la rupture (Cass. soc. 11 juil. 2012, n° 11-11915).

 

Lorsqu'un licenciement économique est jugé sans cause réelle et sérieuse et que le salarié a adhéré au dispositif du CSP (ex CRP), l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents sont dus, bien que le salarié n'ait pas exécuté ce préavis et bien que l'employeur ait versé la somme correspondante à pôle-emploi (Cass. soc. 10 mai 2016, n° 14-27953).

 

Lorsque le licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'indemnité compensatrice de préavis est due (Cass. soc. 6 mai 2015, n° 13-17229), sauf si elle a déjà été versée par l'employeur (cas de l'inaptitude professionnelle).

 

 

5) Éviter les mauvaises surprises

 

APôle emploi applique toujours un différé d'indemnisation avant prise en charge du chômage. Le calcul de cette période de carence peut être modifié par une procédure prud'homale et le salarié tenu de rembourser les sommes trop perçues.

Sources :

 

 

B) En l'absence de motif économique de licenciement, la CSP devient sans cause (Cass. soc. 5 mai 2010, n° 08-43652). L'employeur est tenu de verser plusieurs indemnités au salarié (indemnité de préavis, de licenciement abusif...) Mais, selon la réponse ministérielle (QE n° 1973, JO 4 juin 2013,
p. 5921
), le salarié perd son droit au CSP et pôle emploi serait fondé à demander le remboursement du trop-perçu au salarié (différence ARE-CSP, carence...) Nous n'avons pas connaissance d'exemples de mise en pratique.

 

 

Licenciement irrégulier

 

Il s'agit de sanctionner les irrégularités de procédure ou les vices de forme :

 

 

Une irrégularité de procédure peut-elle être rectifiée spontanément par l'employeur ?

La jurisprudence tolère qu'une erreur de procédure soit volontairement réparée (donc effacée) par l'employeur qui recommence une procédure correcte.

Pour que l'irrégularité initiale ne soit pas sanctionnée par les juges, il faut toutefois que le salarié consente à suivre la nouvelle procédure si la lettre de licenciement a déjà été envoyée (accepte une nouvelle convocation à entretien préalable par exemple : Cass. soc. 16 mai 1979, n° 77-41705).

 

 

Comme pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'irrégularité est sanctionnée différemment selon la taille de l'entreprise et l'ancienneté du salarié.

 

1) Entreprise employant moins de 11 salariés ou salarié ayant moins de 2 ans d'ancienneté

(Voir annexes pour apprécier l'ancienneté et calculer l'effectif)

 

Cas général

Le salarié peut obtenir une réparation en fonction du préjudice subi (L1235-5 ; L1235-14).

Le non-respect par l'employeur de la procédure légale de licenciement entraîne un préjudice pour le salarié (Cass. soc. 23 oct. 1991, n° 88-43235) dont le juge apprécie la portée.

 

Méconnaissance des dispositions relatives à l'assistance par conseiller du salarié

Cas particulier (L1232-4 et L1233-13) :

  • dans une entreprise pourvue de représentants du personnel (Cass. soc. 19 nov. 2008, n° 07-43191)
  • dans une entreprise dépourvue de représentants du personnel lorsqu'il existe un défaut dans la convocation à entretien préalable (pas de mention, pas d'adresses...)

Quelles que soient l'ancienneté du salarié et la taille de l'entreprise, l'indemnité est au maximum d'un mois de salaire.

 

Cumul possible avec l'indemnité de licenciement abusif

En cas de méconnaissance des dispositions relatives à l'assistance par un conseiller du salarié, doublée d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les deux indemnités se cumulent (Cass. soc. 5 fév. 2003, n° 01-01672).

 

Les salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise peuvent prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, préjudice résultant aussi bien de l'irrégularité du licenciement pour vice de forme que de fond (Cass. soc. 30 mai 1990,
n° 88-41329
)

 

 

2) Entreprise de plus de 10 salariés et salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté

Si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire (L1235-2).

 

Accomplir la procédure prévue

Il s'agit surtout d'astreindre l'employeur à délivrer les documents requis par le licenciement : lettre de licenciement (Cass. soc. 4 déc. 1990, n° 87-44824), attestation pôle emploi, certificat de travail).

Le juge n'impose pas cette exécution s'il n'y a aucune utilité à le faire (Cass. soc. 16 mars 1978, n° 76-41106).

 

Indemnité limitée à un mois de salaire

Il s'agit donc d'un maximum, bien qu'une irrégularité dans la procédure entraîne un préjudice (Cass. soc. 11 mars 1998, n° 96-41350) qu'il convient de motiver (Cass. soc. 5 mars 2002, n° 00-41453) pour obtenir réparation.

 

Cumul possible

Avec (L1235-3) :

  • l'indemnité de licenciement
  • l'indemnité compensatrice de préavis
  • l'indemnité compensatrice de congés payés

 

Cumul impossible

Avec une autre indemnité pour licenciement nul ou injustifié (Cass. soc. 12 mars 2008, n° 06-43866).

Plusieurs irrégularités de procédure ne donnent pas droit à plusieurs indemnités réparatrices.

 

 

Licenciement économique

En cas de non-respect par l'employeur des procédures de consultation des représentants du personnel ou d'information de l'autorité administrative, le juge accorde au salarié compris dans un licenciement collectif pour motif économique une indemnité à la charge de l'employeur calculée en fonction du préjudice subi (L1235-12).

En cas de non-respect de la priorité de réembauche (L1233-45), le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire (L1235-13). Cette indemnité peut se cumuler avec celle résultant d'un licenciement abusif (Cass. soc. 11 mai 1999, n° 97-40056).

 

 

3) Irrégularité d'une procédure conventionnelle

Le non-respect d'une procédure conventionnelle peut provoquer un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque les juges considèrent que ses dispositions constituent une garantie de fond (Cass. soc. 23 mars 1999, n° 97-40412) et non une simple irrégularité de forme ou sans incidence (Cass. soc. 6 avr. 2016 n° 14-21530).

Ce principe s'applique également aux procédures prescrites par un règlement intérieur (Cass. soc. 15 janv. 2002, n° 99-43982).

 

Constituent une simple irrégularité de forme

 

Constituent une garantie de fond

 

Si l'employeur satisfait à ses obligations et n'est pas responsable de l'irrégularité de la procédure conventionnelle, il n'a pas à en supporter les conséquences (Cass. soc. 26 janv. 2016, n° 14-17996).

Par exemple, le salarié responsable du non-respect des dispositions conventionnelles n'est pas légitime à s'en prévaloir (Cass. soc. 16 déc. 2014, n° 13-23375).

 

Une irrégularité de procédure légale peut également constituer une irrégularité de fond, mais sa condamnation en licenciement sans cause réelle et sérieuse reste à conquérir...

 

 

 

Licenciement et abus de droit

 

Le licenciement, justifié ou non (Cass. soc. 10 juil. 2013, n° 12-19740), peut causer au salarié un préjudice (distinct de celui lié à la perte de son emploi) en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l'ont accompagné. Le salarié est fondé à demander réparation pour son préjudice moral (Cass. soc. 19 juil. 2000, n° 98-44025).

Ce dommage n'est pas propre au droit du travail, mais s'appuie sur le Code civil (art. 1134 ; 1382 et suivants).

 

Licenciement brutal ou vexatoire

 

Un licenciement pour faute grave n'écarte pas les circonstances vexatoires qui l'ont accompagné (Cass. soc. 19 juil. 2000, n° 98-44025).

 

Si le licenciement est à la fois jugé abusif et vexatoire, les préjudices sont distincts et les dommages-intérêts se cumulent (Cass. soc. 12 mars 1987, n° 84-41002).

Le bien-fondé de la demande de dommages-intérêts à raison des conditions vexatoires de la rupture du contrat de travail est indépendant du bien-fondé de la rupture (Cass. soc. 10 juil. 2013, n° 12-19740).

 

 

Clause de garantie d'emploi

Même si cela n'est pas précisé dans la clause contractuelle, la jurisprudence en écarte généralement les cas de force majeure et la faute grave du salarié (Cass. soc. 8 mars 2000, n° 97-44321 ; Cass. soc. 20 fév. 2007, n° 05-44309).

Ainsi, un engagement à poursuivre les contrats de travail durant au moins deux ans n'a pas pour effet de priver l'employeur du pouvoir de prononcer des licenciements pour motif disciplinaire (Cass. soc. 17 mai 2011, n° 09-43003).

 

Les dommages et intérêts dus au salarié correspondent aux salaires que celui-ci aurait perçus jusqu'au terme de la garantie d'emploi (Code civil art. 1149 ; Cass. soc. 27 oct. 1998, n° 95-43308 ; Cass. soc. 2 fév. 1999, n° 96-40773).

 

L'indemnité due en cas de violation de la clause de garantie d'emploi, réparant un préjudice distinct, ne prive pas le salarié de :

L'ancienneté du salarié s'apprécie à la rupture du contrat de travail (Cass. soc. 2 fév. 1999, n° 96-40773).

En revanche l'indemnité due en cas de violation de la clause de garantie d'emploi ne se cumule pas avec le revenu de remplacement de l'assurance chômage (Cass. soc 13 déc. 2002, n° 0017143) mais ce principe n'a pas vocation à réduire l'indemnité versée par l'employeur (Cass. soc. 23 oct. 2007, n° 06-42994).

 

 

Autres clauses contractuelles

Une clause d'indivisibilité (contrat de couple) n'implique pas le motif réel et sérieux du licenciement (Cass. soc. 12 juil. 2005, n° 03-45394).

 

 

Annexes

 

 

Comment apprécier l'effectif ?

Le Code du travail stipule entreprise employant habituellement moins de onze salariés (L1235-5). Le calcul des effectifs s'effectue conformément aux articles L1111-2 et L1111-3.

 

Sont pris en compte dans l'effectif :

  1. Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise
  2. Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte à due proportion de leur temps de présence
  3. Les salariés titulaires d'un CDD ou d'un contrat de travail temporaire au prorata de leur temps de présences dans les 12 mois précédents. Toutefois, ces salariés sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu.

 

Ne sont pas pris en compte dans l'effectif :

  1. Les apprentis
  2. Les titulaires d'un contrat initiative-emploi, pendant la durée de la convention prévue à L5134-66
  3. Les titulaires d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi pendant la durée de la convention mentionnée à l'article L5134-19-1
  4. Les titulaires d'un contrat de professionnalisation jusqu'au terme prévu par le contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée ou jusqu'à la fin de l'action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée.

 

Il convient de tenir compte de l'effectif de l'entreprise entière et non du seul établissement.

 

 

 

Comment apprécier l'ancienneté ?

L'ancienneté s’apprécie normalement à la date d’envoi de la lettre recommandée notifiant le licenciement (Cass. soc. 26 sept. 2006, n° 05-43841 ; Cass. soc. 26 sept. 2007, n° 06-43033).

 

Plusieurs contrats successifs ont été conclus, l'ancienneté cumulée est prise en compte dans les cas suivants :

  • un ou plusieurs CDD sont suivis immédiatement d'un contrat à durée indéterminée, l'ancienneté débute au premier CDD (L1243-11),
  • embauche après un contrat de travail temporaire au cours des trois mois précédant le recrutement (L1251-38),
  • contrat d'apprentissage suivi d'un CDI, CDD ou travail temporaire (L6222-16),
  • réembauche prioritaire moins d'un an après démission pour élever un enfant (L1225-67).

Dans les autres cas, il n'est pas possible d'additionner l'ensemble des contrats de travail (Cass. soc. 27 mai 1992, n°  89-40297).

 

Les dispositions de l’art. L1235-3 ne comportent aucune restriction pour les périodes de suspension du contrat de travail(maladie, congé sans solde, grève...) Ces périodes sont comptabilisées dans l'ancienneté du salarié pour l'ancienneté requise par L1235-5 & L1235-14 (Cass. soc. 7 déc. 2011, n° 10-14156).

 

 

Article connexe

 

Imposition des indemnités versées en cas de licenciement abusif ou irrégulier.